A PEC DA DISCÓRDIA

Antes de ser “contra” ou “a favor”… melhor entender as razões em causa no Projeto de Emenda Constitucional 65/2012

Por Décio Michellis Jr.

“O difícil, vocês sabem, não é fácil…” já dizia o saudoso Vicente Matheus.

A Proposta de Emenda À Constituição (PEC) nº 65, de 2012, em tramitação no Senado Federal, acrescenta o § 7º ao Artº 225 da Constituição, para assegurar a continuidade de obra pública após a concessão da licença ambiental com a seguinte redação: “§ 7º A apresentação do estudo prévio de impacto ambiental importa autorização para a execução da obra, que não poderá ser suspensa ou cancelada pelas mesmas razões a não ser em face de fato superveniente.”

Veja a explicação da Ementa:

“Acrescenta o § 7º ao art. 225 da Constituição Federal para assegurar a continuidade de obra pública após a concessão da licença ambiental; dispõe que a apresentação do estudo prévio de impacto ambiental importa autorização para a execução da obra, que não poderá ser suspensa ou cancelada pelas mesmas razões a não ser em face de fato superveniente.”

Justificativas? Transcrevemos da própria proposta, de autoria do Senador Acir Gurgacz (PDT-RO):

“Uma das maiores dificuldades da Administração Pública brasileira, e, também uma das razões principais para o seu desprestígio, que se revela à sociedade como manifestação pública de ineficiência, consiste nas obras inacabadas ou nas obras ou ações que se iniciam e são a seguir interrompidas mediante decisão judicial de natureza cautelar ou liminar, resultantes, muitas vezes, de ações judiciais protelatórias.

Como Senador da República, ouvimos diuturnamente as reclamações de prefeitos municipais, governadores de estados e mesmo representantes do Poder Executivo federal no sentido de que uma obra fundamental para atender às necessidades da sociedade brasileira se encontra paralisada por muito tempo, resultando muitas vezes em severo prejuízo para a prestação de serviços públicos fundamentais, como educação e saúde, como também em obras importantes para a sociedade, como pontes e rodovias.

Nesses procedimentos, perde-se muito tempo e desperdiçam-se recursos públicos vultosos, em flagrante desrespeito à vontade da população, à soberania popular, que consagrara, em urnas, um programa de governo, e com ele, suas obras e ações essenciais.

Um chefe de Poder Executivo, como um prefeito municipal, tem quatro anos de mandato. Caso não consiga tornar ágeis as gestões administrativas respectivas, inclusive as licitações, licenças ambientais e demais requisitos para a realização de uma obra pública de vulto, encerrará o seu mandato sem conseguir realizar as medidas que preconizara em seu programa de governo, por maior que seja a boa vontade que o anima.

Pior do que isso: muitas vezes chega a iniciar a obra, mas a conclusão é frustrada por uma decisão judicial que, não raro, resulta da inquietude da oposição diante dos possíveis efeitos positivos, junto à cidadania, de uma dada obra pública. Tudo isso ocorre em flagrante prejuízo não ao prefeito ou à prefeitura, apenas, mas para todos os habitantes do lugar. Ademais disso, é sabidamente custoso manter uma obra pública paralisada, e esses custos são muito mais do que financeiros, pois até mesmo a democracia e a representação são desgastadas quando estamos diante de quadros dessa natureza.

Por isso, a proposta que ora apresentamos assegura que uma obra uma vez iniciada, após a concessão da licença ambiental e demais exigências legais, não poderá ser suspensa ou cancelada senão em face de fatos novos, supervenientes à situação que existia quando elaborados e publicados os estudos a que se refere a Carta Magna.

Estamos convencidos de que a adoção desta medida contribuirá para a afirmação dos mais respeitáveis princípios da administração pública, a eficiência e a economicidade inclusive.”

No parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, de autoria do Senador Blairo Maggi, destacamos:

“Ademais, não há impedimento à reforma da Constituição, na presente circunstância legislativa, que impeça a sua tramitação: não ocorre estado de sítio ou de defesa, nem há intervenção federal em qualquer unidade federada. Tampouco a matéria é constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada na atual sessão legislativa e tendente a abolir a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, I, e §§ 1º, 4º e 5º da Constituição e arts. 354, §§ 1º e 2º, e 373 do Regimento Interno do Senado Federal – RISF). Também, não incorre na proibição prevista no art. 371 do RISF, em razão de a proposta não visar à alteração de dispositivos sem correlação entre si.

Quanto ao mérito, votamos pela aprovação da matéria.

Efetivamente, trata-se de proposta que visa garantir segurança jurídica à execução das obras públicas, quando sujeitas ao licenciamento ambiental. A proposta inova o ordenamento jurídico na medida em que não permite a suspensão de obra ou o seu cancelamento após a apresentação do estudo prévio de impacto ambiental (EIA), exceto por fatos supervenientes.

Certo é que há casos em que ocorrem interrupções de obras essenciais ao desenvolvimento nacional e estratégicas ao País em razão de decisões judiciais de natureza cautelar ou liminar, muitas vezes protelatórias.

Claramente se pode observar que a proposta não objetiva afastar a exigência do licenciamento ambiental ou da apresentação de um de seus principais instrumentos de avaliação de impacto, o EIA. Não afeta, assim, o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e consagra princípios constitucionais da administração pública, como a eficiência e a economicidade.

III – VOTO

Em face do exposto, opino pela constitucionalidade, juridicidade e boa técnica legislativa da Proposta de Emenda à Constituição nº 65, de 2012, e voto, quanto ao mérito, por sua aprovação.”

Este parecer foi aprovado em 27/04/2016 na CCJ – Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania.

A justificativa e o parecer da CCJ aprovando a PEC 65 se baseiam em argumentos relevantes e pertinentes às dificuldades do licenciamento ambiental no Brasil.

Porém a “solução” apresentada tem sérias limitações:

1. Afronta vários princípios do direito ambiental (que são na prática mais importantes que a própria constituição federal e legislação ambiental correlata, quando analisados pelo judiciário, entre eles (em maior ou menor grau):

a) Princípio da Proibição de Retrocesso Ambiental;
b) Princípio da legalidade;
c) Princípio da supremacia do interesse público;
d) Princípio da indisponibilidade do interesse público;
e) Princípio da obrigatoriedade da proteção ambiental;
f) Princípio da prevenção ou precaução;
g) Princípio da obrigatoriedade da avaliação prévia em obras potencialmente danosa ao meio ambiente;
h) Princípio da publicidade;
i) Princípio da reparabilidade do dano ambiental;
j) Princípio da participação;
k) Princípio da informação;
l) Princípio da função socioambiental da propriedade;
m) Princípio da responsabilidade;
n) Princípio do desenvolvimento sustentável;

2. Não regula a atividade dos “órgãos intervenientes” (FUNAI – Fundação Nacional do Índio, o IPHAN – Instituto de Patrimônio Histórico e Artístico Nacional e a FCP – Fundação Cultural Palmares), sobre os quais o MMA, o IBAMA e os Órgãos Ambientais Estaduais e Municipais não tem nenhuma competência e ou capacidade para intervir e ou exigir as respectivas manifestações tempestivas, e em conformidades com a Lei 9.784/98 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”…

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”.

Ou seja, inexistindo punições para estes órgãos ao não se manifestarem de forma tempestiva, motivada, etc., qualquer regramento sem responsabilização/punição será exercício de retórica.

A edição da Portaria Interministerial Nº 60, de 24/03/2015, que estabeleceu procedimentos administrativos que disciplinam a atuação dos órgãos e entidades da administração pública federal em processos de licenciamento ambiental de competência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis-IBAMA foi seguida das Instruções Normativas FCP Nº 1, de 25/03/2015, IPHAN Nº 1, de 25/03/2015 e FUNAI Nº 2, de 27/03/2015.

A Portaria recheada de boas intenções deixou aberta a possibilidade de manifestação extemporânea em seu Art. 18:

O IBAMA, no decorrer do processo de licenciamento e sem prejuízo do seu prosseguimento na fase em que estiver, poderá considerar manifestação extemporânea dos órgãos e entidades, após avaliação de conformidade e da relação direta com a atividade ou o empreendimento.”

Ou seja: tem regras e prazos, mas as entidades públicas poderão se manifestar extemporaneamente.

Estabeleceu também de forma determinativa no Art. 7º, incisos, § 11:

“A manifestação dos órgãos e entidades deverá ser conclusiva, apontar a existência de eventuais óbices ao prosseguimento do processo de licenciamento e indicar as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los.
§ 12. As condicionantes e medidas indicadas na manifestação dos órgãos e entidades deverão guardar relação direta com os impactos identificados nos estudos apresentados pelo empreendedor, decorrentes da implantação da atividade ou empreendimento, e deverão ser acompanhadas de justificativa técnica.”

Mas a FCP, em sua Instrução Normativa, transformou o dever de “apontar a existência de eventuais óbices ao prosseguimento do processo de licenciamento e indicar as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los”, em apenas “indicando, sempre que possível, as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los”.

O IPHAN em sua, Instrução Normativa, transformou o dever de “apontar a existência de eventuais óbices ao prosseguimento do processo de licenciamento e indicar as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los”, em apenas “indicando, quando viável, as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los”.

A FUNAI, em sua Instrução Normativa, transformou o dever de “apontar a existência de eventuais óbices ao prosseguimento do processo de licenciamento e indicar as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los”, em apenas “indicando, sempre que possível, as medidas ou condicionantes consideradas necessárias para superá-los”.

3. A suspensão da licença por “fato superveniente” enseja um conceito jurídico indeterminado, cuja aplicação se dará no caso concreto, caso a caso. Inclusive por manifestação intempestiva de intervenientes como a FUNAI, o IPHAN e a FCP, apenas para exemplificar mas não se limitando a estes. Assim sendo, permanece a insegurança jurídica e imprevisibilidade do licenciamento ambiental que a PEC pretende sanar.

4. Dezenas de questões de governança e gestão dos órgãos de licenciamento ambiental (a lista é longa e só aumenta, mesmo já tendo passados 35 anos da criação do instrumento de licenciamento ambiental), permanecerão como estão, o que impede a eficácia e eficiência do instrumento de gestão ambiental que é o processo de avaliação de impactos ambientais cujo produto são as licenças ambientais.

Portanto a PEC nº 65, de 2012, pode ser considerada a PEC da discórdia ao “unir”:

i) os defensores do instrumento de gestão ambiental tal como se apresenta o licenciamento ambiental e que discordam da proposta da PEC e

ii) os potenciais beneficiários ao constatar, em eventual aprovação como se encontra, a sua insegurança jurídica e o aumento potencial da judicialização dos processos de licenciamento na aplicação da mesma.

O Meio Ambiente é composto por bens ambientais de uso comum do povo, portanto, de fruição difusa, e essenciais à sadia qualidade de vida para as presentes e futuras gerações. O equilíbrio ambiental é dinâmico, indeterminado e difuso – intrinsecamente conflituoso. A legislação ambiental vigente é numerosa (cerca de 17.000 diplomas), esparsa e desatualizada. As normas ambientais são desproporcionais, isto é, não é qualquer um que pode tratar do tema sem especialização.

A legislação ambiental trata de direitos difusos, já que o meio ambiente pertence a todos e a ninguém em particular, apresentando: meta(trans)individualidade, conflituosidade intrínseca, mutabilidade temporal e espacial. Os atos de licenciamento e outorga são precários.

A atual legislação ambiental não garante nada para garantir absolutamente tudo.

A reduzida eficiência do sistema de licenciamento ambiental (tido como lento, burocrático e “cartorial”, expressando baixa prioridade conferida aos órgãos ambientais), não raro transfere ao empreendedor o tratamento de questões que compete ao Poder Público harmonizar regionalmente (conflitos entre políticas públicas e os interesses de proteção do meio ambiente).

A questão ambiental é complexa e implica, inexoravelmente, em conflitos.

As demandas ambientais são cada vez mais complexas e caras. Uma lista contendo os riscos associados ao processo de licenciamento ambiental e não conformidades facilmente excederiam a duas centenas de itens. Entre as principais críticas ao licenciamento ambiental podemos destacar:

1. Ausência de previsibilidade (prazos e custos vinculados), falta de transparência e a qualidade de todas as etapas do processo;
2. Ausência de homogeneidade e a necessidade de uniformização de procedimentos;
3. Ausência da consolidação do entendimento quanto aos chamados conceitos jurídicos indeterminados: impactos ambientais significativos, relevante interesse, etc. – e suas implicações na tomada de decisão sobre a viabilidade ambiental de empreendimentos.
4. Assimetria na discricionariedade dos atos e decisões dos colaboradores do IBAMA e OEMA’s – Órgãos Estaduais de Meio Ambiente pela ausência de definições claras e regras que aumentem a segurança jurídica das decisões tomadas;
5. Atraso na análise dos EIA-RIMA’s e a demora para emissão das licenças;
6. Complexidade de ritos e procedimentos exigidos a atividades de baixo impacto ambiental;
7. Conflitos de competência e sobreposição de funções entre os órgãos de âmbito nacional, estadual e municipal;
8. Enorme quantidade de pleitos municipais não imputáveis ao empreendimento;
9. Concessão de licença ambiental com inexistência de condições de legalidade para avançar com o empreendimento;
10. Exigências excessivas dos órgãos governamentais;
11. Fragilidade das agências ambientais (escassez de recursos humanos, físicos, financeiros e materiais);
12. Indefinição de procedimentos específicos de expedição e de renovação de licenças por setor e por porte de empreendimento;
13. A eventual desafetação das UCs – unidades de conservação de proteção integral necessárias a implantação dos empreendimentos com rigidez locacional (uma hidrelétrica, por exemplo) se dá apenas com a promulgação de lei de mesmo nível hierárquico que criou a UC (mas para afetar basta apenas um decreto do Executivo);
14. Judicialização dos processos de licenciamento, questionando a licença outorgada pelo órgão competente. O Ministério Público tem levado um número crescente de questões ambientais aos tribunais, mesmo de empreendimentos legalmente licenciados, tendo ganhado a simpatia de muitos juízes. Além disso, pretende interferir cada vez mais cedo no desenho de grandes projetos de infraestrutura. Quando a natureza parece ameaçada, as decisões do Poder Judiciário Brasileiro tendem a favor dos argumentos do Ministério Público e das ONGs, desconsiderando, muitas vezes, os pontos de vista do governo, das concessionárias de serviço público e dos empreendedores (públicos e privados). O princípio da precaução é aplicado indiscriminadamente, sem a necessária relativização, não considerando que alguns riscos podem ser controlados, mas não eliminados, sendo intrínsecos às atividades humanas;
15. Especulação imobiliária com o preço da terra/hectare das áreas a serem indenizadas.
16. Aumento do número de famílias a serem indenizadas, ou relocadas, dependendo da interpretação da definição de “atingido” nas obras de infraestrutura;
17. Aumento da aquisição de áreas para reassentamento de famílias (áreas de reassentamento correspondem a até cinco vezes a área impactada pelo empreendimento, utilizando esta obrigação como instrumento de implementação de política de reforma agrária, sendo obrigatória a entrega de terras a pessoas não afetadas).

A discussão sobre a necessidade de revisão desta prática, após 35 anos da sua instituição, evidenciam a necessidade de se buscarem novos caminhos para reduzir os riscos ambientais e, ao mesmo tempo, permitir a implantação e operação de empreendimentos de infraestrutura.

O poder público e em especial os órgãos licenciadores não são os únicos responsáveis pelas adversidades nos processos de licenciamento ambiental. Os empreendedores (públicos e privados) também.

Principais problemas reais, riscos potenciais e não conformidades nas obrigações dos empreendedores

Paralelamente, os empreendedores também contribuem para agravar este quadro com:

1. Qualidade inadequada dos estudos socioambientais e projetos básicos sem levantamentos de campo adequados;
2. Violação ou inadequação de quaisquer condicionantes ou normas legais;
3. Omissão ou falsa descrição de informações relevantes que subsidiaram a expedição da Licença Ambiental ou a outorga de recursos hídricos;
4. Postura inadequada de alguns empreendedores;
5. Consideração incipiente da variável ambiental no processo decisório;
6. Indefinição de abrangência e de limites relativos às responsabilidades dos empreendedores quanto à programas de compensação de interesse municipal e regional;
7. Alocação insuficiente de recursos financeiros necessários à mitigação e compensação de impactos socioambientais (além dos custos previstos no O.P.E., “Diversos” são caros e representam de 15 a 20% do total).
8. Perda de prazos: intemperismo climático é imprevisível (janela hidrológica)
9. Precária avaliação técnica e financeira das ações de mitigação, compensação e indenização socioambiental;
10. Inconsistência dos programas, projetos e ações socioambientais;
11. Situações de forte pressão por resultados imediatos de custos e prazos irrealizáveis. A competitividade predatória não deixa margem para buscar o essencial, que são os meios para produzir melhor e com rentabilidade. Acabam sacrificando a qualidade e a lucratividade do empreendimento;
12. Descontinuidade das ações ambientais;
13. Política ambiental não consolidada, gerando distorções e interpretações equivocadas, às vezes lesivas à imagem do empreendedor;
14. Ausência de lideranças, sem normas claras (internas e externas), faz com que o ambiente se deteriore e desregula os comportamentos;
15. Pouca capacitação e a falta de preparo para a função muitas vezes sobrecarregam os profissionais e faz com que errem mais;
16. Ambiente tóxico: reações violentas e nervosas e de abuso de poder podem virar uma espécie de modelo de resposta a situações de pressão. Induzindo a negação da responsabilidade por desqualificar pessoas e agredir psicologicamente as partes interessadas e impactados, carregando nos enfrentamentos;
17. Falta de informação, indiferença aos problemas pessoais dos impactados, pessoas inseguras e com sensação de fraqueza tendem a se unir em grupos (MAB, por exemplo) para se sentirem fortalecidas. Favorecem o aparecimento dos “heróis” (stakeholders hostis): pessoas “comuns” cuja ação social é incomum, que agem em meio à passividade alheia, que “abdicam do egocentrismo” em nome do sociocentrismo;
18. Desumanização – de si (anonimato gera frieza no relacionamento que abre espaço para a dureza no trato interpessoal) e dos outros (é mais fácil ser duro com alguém quando você não o vê ou não sabe quem ele é);
19. Assédio moral aos impactados pelos representantes do empreendedor (público ou privado): atos contínuos de desrespeito, humilhação, desqualificação e constrangimentos.

Ações dos Empreendedores

Como sugestões de ações de controle dos riscos ou otimização das obrigações dos Empreendedores (públicos e privados) poderíamos destacar:

1. Maior rigor na exigência de qualidade em todos os estudos ambientais contratados;
2. Contratação de auditorias para os estudos contratados, com respectivo controle de qualidade dos estudos apresentados;
3. Para maximizar os efeitos positivos, nas etapas de estudos básicos e viabilidade o ideal é iniciar a articulação com as lideranças locais a comunidade diretamente impactada onde será realizado o empreendimento, com adequada e eficiente comunicação dos benefícios advindos de sua implantação, acompanhada de ações afirmativas de responsabilidade socioambiental antes mesmo de iniciar o processo de licenciamento. Confiança adquire-se, não se compra. Não basta financiar, tem que participar.
4. A realização periódica de auditorias ambientais e avaliações/ acompanhamentos de desempenho ambiental.
5. A realização periódica de análises de risco ambiental, planos de contingência ou planos de resposta em emergências;
6. A realização periódica de relatórios técnicos de gestão ambiental;
7. Na etapa de projeto executivo, o ideal é utilizar no projeto as melhores soluções técnicas e práticas de gestão socioambiental disponíveis e economicamente viáveis, bem como articular e apoiar a qualificação profissional da mão de obra local com cursos do Sesi, Sebrae e congêneres para treinar parte dos seus futuros colaboradores e firmar parcerias com instituições de ensino e pesquisa locais sempre que possível, incluindo as mesmas em suas necessidades nas etapas de projeto, construção e monitoramento.
8. Alocação de recursos necessários à mitigação e compensação de impactos;
9. Adoção de Política Ambiental Voluntária;
10. Conceber e disseminar regras claras e uma cultura comum aos acionistas, lideranças e colaboradores;
11. Disseminação do conhecimento sobre assuntos ambientais (treinamento e capacitação para o corpo técnico e contratação de estudos, divulgação e atualização dos Guias de Procedimentos Socioambientais, estudos e acompanhamento e divulgação da legislação ambiental)
12. Internalizar as questões levantadas nas respectivas Empresas, Associações e Federações;
13. A manutenção, em caráter permanente, de equipe técnica especializada responsável pelo empreendimento como um todo e, se for o caso, por setor ou área de atuação específicos;
14. Implantação de Sistema de Gestão Ambiental para as atividades em operação;
15. Certificação de Qualidade Ambiental – implantação Série NBR/ISO 14.000 (quando necessária e aplicável).
16. Criar mais valor com menos impacto ambiental por meio do conceito de ecoeficiência, reduzindo o consumo de recursos naturais (renováveis ou não) e o impacto sobre a natureza;
17. Novos paradigmas do “branding” por parte do empreendedor são: engajamento, experiência e transparência;
18. PARADIGMA DA VERDADE: se acostumar a falar mais a verdade. A regra é: ouça mais, fale menos – e fale a verdade;
19. Trocar informações úteis, esclarecedoras e relevantes sobre produtos e serviços;
20. A confiança do consumidor, partes interessadas, impactados, etc. é baseada principalmente em pessoas e não mais em marcas;
21. Há nas pessoas a vontade/desejo natural de ouvir e ser ouvido;
22. A sorte se encontra na prudência e o azar na precipitação.

Negociando acordos e condicionantes

Como complemento das ações de controle dos riscos ou otimização das obrigações dos Empreendedores (públicos e privados) recomendamos especial atenção ao negociar acordos e condicionantes durante o processo de licenciamento ambiental:

1. Capacite seus interlocutores em técnicas de negociação;
2. Concentre-se nos interesses não nas posições;
3. Ofereça opções de ganhos mútuos;
4. Transforme rejeição em objeção: insista em critérios objetivos;
5. Sempre que conveniente, invoque precedentes como tática de negociação;
6. Use de empatia: genuína intenção de entender o outro, respeitando o seu direito de perceber o mundo de maneira diferente;
7. Tenha transparência e ótima qualidade em todas as etapas do processo;
8. Faça o melhor possível (eficácia), na primeira vez, pelo menor custo (eficiência), respeitando o meio ambiente e as pessoas;
9. Analise suas restrições e previsões: até onde estamos dispostos a ir (restrições dos empreendedores) e o que eles querem afinal? (previsão sobre as expectativas dos licenciadores);
10. Certifique-se que a licença ambiental ou outorga foram concedidas em condições de legalidade para avançar com o empreendimento;
11. Aja de maneira ética, negociando condições moralmente defensáveis e emocionalmente sustentáveis, agindo com cautela e prestigiando sempre seu interlocutor;
12. O monitoramento e controle dos riscos associados ao licenciamento e outorga é sobretudo uma questão de bom senso e defesa da sustentabilidade do negócio: ecologicamente correto, economicamente viável, socialmente justo e culturalmente aceito.

Diretrizes para avaliação e revisão da legislação ambiental e marcos regulatórios

Para reduzir os riscos associados ao processo de licenciamento ambiental sugerimos as seguintes diretrizes para avaliação e revisão da legislação ambiental e marcos regulatórios:

1. Aperfeiçoamento da qualidade do processo de licenciamento com a definição de critérios gerais que permitam a racionalização de procedimentos no licenciamento, tornando-os mais ágeis, inclusive fixando prazos para as partes envolvidas e respectivas penalidades pelo seu descumprimento, incluindo agentes públicos;

2. Análise de Impacto Regulatório – Estudos Econométricos para os novos marcos regulatórios e revisão dos existentes:

a. Cálculo dos custos, investimentos necessários e benefícios das ações regulatórias propostas determinando se os benefícios líquidos são positivos;

b. Análise de alternativas de políticas mais desejáveis (menores custos administrativos, maior eficácia, efeitos distributivos, etc.) para se atingirem os mesmos objetivos da regulamentação (por exemplo: a alternativa do uso de algum mecanismo descentralizado de mercado);

c. Análise da existência de sobreposições regulatórias;

d. Avaliação de conflitos entre a legislação ambiental e resoluções aprovadas por conselhos de caráter normativo;

e. Avaliação da consistência das ações regulatórias previstas com as prioridades das políticas públicas;

f. Avaliação de questões controversas em torno das regulamentações propostas do ponto de vista formal e de conteúdo, tais como:

i. Quantificar o efeito possível e praticável;
ii. Os custos são razoáveis e suficientes?
iii. Subjetivismo responsável;
iv. Reflexo das escolhas e decisões;
v. Risco de decisões circulares que resolvem um problema e criam outro(s) problema(s);

3. Aprimoramento de outros instrumentos de gestão ambiental (instrumentos econômicos, metas de qualidade ambiental) como contribuição para a eficiência do licenciamento através da implementação das AÇÕES DE PLANEJAMENTO AMBIENTAL e criação/ manutenção de uma base de dados (funções de governo – fundamentais para balizar as ações de licenciamento, dando segurança para o posicionamento dos técnicos durante o processo de licenciamento, caracterizando pró-atividade para o que pode e o que não pode, restando ao Empreendedor ajustar-se as diretrizes existentes já legitimadas pelos mecanismos de controle social na elaboração dos instrumentos a seguir relacionados):

a. Zoneamento Econômico – Ecológico;
b. Planos de Bacia Hidrográfica;
c. Plano Diretor de Resíduos Sólidos;
d. Planos estadual e municipais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (Estatuto das Cidades);
e. Disciplinamento do uso do solo;
f. Matriz Energética Nacional e Estadual;
g. Plano Nacional/Estadual Sobre Mudança do Clima – PNMC/PEMC;
h. Registro Público de Emissões;
i. Plano Estratégico para Ações Emergenciais – PEAE;
j. Comunicação Estadual de emissões de GEE;
k. Inventário nacional/estadual de emissões de GEE/GHG Protocol;
l. Avaliação Ambiental Estratégica Regional e Setorial;
m. Avaliação Ambiental Integrada de Bacia Hidrográfica (não regulamentada);
n. Implantação de procedimentos de integração entre os instrumentos de planejamento e gestão ambiental (Zoneamento Econômico – Ecológico, Planos de Bacia Hidrográficas, Avaliação Ambiental Estratégica Regional e Setorial Planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (Estatuto das Cidades), Avaliação Ambiental Integrada de Bacia Hidrográfica (não regulamentada)) e sua vinculação com a tomada de decisão no processo de licenciamento ambiental, outorga do direito de usos de recursos hídricos e supressão de vegetação.

4. É necessária a relativização do Princípio da Precaução exigindo a prova do dano ambiental para que a atividade econômica possa ser validamente paralisada:

a. A mera presunção de dano tem sido suficiente para a paralisação de processo de licenciamento ambiental;
b. Necessidade de orientação jurisprudencial sólida sobre as relações entre proteção ambiental e implantação das obras de infraestrutura;
c. A barragem Tellico Dam (USA) 1967-1979 teve inúmeras discussões e decisões judiciais. Atualmente a Suprema Corte Norte Americana exige a prova do dano ambiental para que a atividade econômica possa ser validamente paralisada;
d. Esse debate requer o envolvimento direto da comunidade científica, além dos segmentos técnicos e jurídicos participantes da gestão ambiental no Brasil.

5. Critérios objetivos para a caracterização da “significativa degradação ambiental”;

6. Procedimentos diferenciados de acordo com a tipologia, porte e localização do empreendimento, incluindo procedimentos simplificados para aqueles de baixo potencial poluidor;

7. Adoção de procedimentos para o auto licenciamento, com responsabilidade civil;

8. Explicitar claramente as atribuições e responsabilidades do empreendedor e do licenciador;

9. Critérios para a definição prévia da viabilidade ambiental de um empreendimento;

10. Homogeneização de procedimentos, definindo melhor os requisitos que envolvem o ciclo de licenças ambientais – com previsibilidade para prazos e custos vinculados;

11. Procedimentos padronizados para a renovação das licenças ambientais;

12. Definição de critérios objetivos que orientem o órgão licenciador na elaboração dos termos de referência dos estudos ambientais de acordo com a tipologia, localização e porte do empreendimento com vistas a reduzir a incerteza frente aos requisitos do licenciamento e salvaguardar o licenciador (Lei de Crimes Ambientais);

13. Marcos regulatórios específicos para compensações e medidas mitigatórias;

14. Procedimentos transparentes no processo de licenciamento inclusive por meio de sistemas informatizados;

15. Tratamento diferenciado para projetos estratégicos de interesse nacional;

16. Transparência e ótima qualidade em todas as etapas do processo;

17. Fortalecimento das agências ambientais com aprimoramento da capacidade técnica dos órgãos de licenciamento;

18. Concessão de licença ambiental com existência de condições de legalidade para avançar com o empreendimento;

19. Alteração da legislação de crimes ambientais para que o funcionário público na lide com autorizações ou permissões ambientais só seja punido em caso de dolo (Supressão do Parágrafo único do Art.º 67: “Se o crime é culposo, a pena é de três meses a um ano de detenção, sem prejuízo da multa.”);

20. Introdução do conceito/exigência de estudo técnico e econômico de compatibilidade da Lei Municipal que regula a implementação de arborização urbana e respectivos Planos de Arborização Urbana com a infraestrutura de água e esgoto, energia, telecomunicações, gás canalizado, macrodrenagem, gasodutos, polidutos e malha viária:

a. A política desenvolvida pela Secretária de Meio Ambiente do Estado de São Paulo criou o conceito de Floresta Urbana e o Município Verde/Azul, apregoando o plantio de árvores de grande porte em áreas urbanas e ampliando de 25 para 100 m² a projeção de copa de árvore por habitante, ranqueando os municípios e impondo reduções nos repasses de verbas para os maus colocados. Com estas medidas, as dificuldades com as podas preventivas que já eram muitas, estão se tornando astronômicas e as concessionárias de energia elétrica estão sendo triplamente penalizadas, com aumento direto de custos, de desligamentos e de multas da ANEEL sobre os índices de DIC/FIC/DMIC. Este quadro é agravado pela competência comum entre os entres federados e a consequente fragmentação com avanço dos municípios em sua capacidade de legislar em matéria ambiental;

b. Nas grandes cidades, pode haver uma superocupação do subsolo, o que causa um congestionamento subterrâneo. Competem pelo mesmo espaço físico no subsolo linhas de transmissão, redes de distribuição e subestações subterrâneas com: infraestrutura de água e esgoto, galerias de águas pluviais, rede subterrânea de gás canalizado, redes de telefonia, TV a cabo e internet, redes de fibra ótica, iluminação pública e até mesmo túneis rodoviários, metrô, afloramentos do lençol freático, córregos canalizados, gasodutos, polidutos para transporte de combustíveis e petróleo;

21. A regulamentação da avaliação de impactos ambientais sobre o microclima e o macroclima no processo de licenciamento ambiental (Art. 6º da Lei Nº 12.187: instrumento da PNMC – Política Nacional de Mudança Climática) enfrenta uma grande barreira: até o momento dispomos apenas de ferramentas para inventário das emissões nas fases de projeto, construção e operação, mas não dispomos no Brasil, nem no mundo, de ferramentas em escala adequada para o nível de o empreendimento cumprir a exigência legal de avaliação de impactos ambientais sobre o microclima e o macroclima. Mesmo que os planos setoriais considerem determinado tipo de empreendimento como medida mitigadora (nível setorial), no processo de licenciamento (caso particular) tem se exigido do empreendedor (público ou privado) compensação de suas emissões. Eliminação do conflito de competências regulamentando o artigo 23 da C.F. (competência comum entre União, Estados e Municípios na proteção do meio ambiente);

22. Regulamentação do artigo 231, da C.F. – Constituição Federal sobre o aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais hidrelétricos em terras indígenas bem como a pesquisa e a lavra das riquezas minerais;

23. Mudança de paradigma no enfrentamento dos contenciosos ambientais, que tendem a se acumular e inviabilizar a construção de obras de infraestrutura, passando de uma postura nitidamente reativa para outra alicerçada em ações mensuráveis, reportais e verificáveis bem como a consolidação de um plano estrutural multissetorial e de desenvolvimento sustentável, equacionando os passivos ambientais, à exemplo do Programa “Territórios da Cidadania”, em regiões que receberão novos investimentos de infraestrutura solucionando déficits de investimentos públicos não imputáveis aos empreendimentos;

24. Outros impactos relacionados a estes empreendimentos em infraestrutura, nem sempre de caráter positivo, precisam ser considerados no planejamento dos mesmos: o aumento da demanda por serviços públicos em função do afluxo de população, crescimento desordenado de núcleos populacionais, durante a mobilização da mão-de-obra, e a desaceleração e mesmo encolhimento das economias locais, com permanência de uma população desocupada, na desmobilização da mão-de-obra, gerando as medidas mitigadoras, compensatórias e indenizatórias aplicáveis.

25. Deve-se avaliar a viabilidade de relocalização/reestruturação das atividades atingidas em condições tais que cessem danos e prejuízos a produtores, consumidores e proprietários.

26. É fundamental o cumprimento do Art. 43º da Lei 9985/00: “O Poder Público fará o levantamento nacional das terras devolutas, com o objetivo de definir áreas destinadas à conservação da natureza, no prazo de cinco anos após a publicação desta Lei” (75% da Amazônia são terras públicas).

27. Igualmente importante é a Análise de Impacto Regulatório da Atualização das Áreas Prioritárias para Conservação (custos, alternativas, sobreposições regulatórias e consistência das propostas).

28. Precisamos desenvolver instrumentos jurídico-institucionais mais aderentes à realidade brasileira, que garantam a reserva de áreas para estudos e/ou implantação de empreendimentos hidrelétricos (geração e transmissão), face ao crescimento do número de Unidades de Conservação criadas ou a criar, com diferentes graus de restrição, especialmente na Amazônia, inclusive com a Criação do Sistema Nacional de Reservas Energéticas do Potencial Hidráulico Nacional.

29. Sem justiça especializada se multiplicam os obstáculos para a aplicação adequada das normas. A criação de Varas Ambientais contribuiria expressivamente na resolução de controvérsias ligadas ao licenciamento ambiental de empreendimentos de infraestrutura e as unidades de conservação.

30. Adoção do Estudo Integrado de Bacias como condição prévia para o licenciamento de empreendimentos hidrelétricos;

31. É desejável uma maior transparência por parte dos Ministérios responsáveis pela infraestrutura e, em especial, dos responsáveis pela política nacional – Casa Civil e o Palácio do Planalto – sobre derrotas frente a uma eventual agenda ambiental regressiva, permitindo que a sociedade perceba o que está em jogo e possa se movimentar para resgatar a defesa do interesse nacional. Além disso, precisamos construir uma relação mais produtiva com o setor ambiental, considerando adequadamente a variável ambiental no processo decisório. É necessária uma visão estratégica sobre o meio ambiente, ancorada em uma decisão política de governo compromissado com os interesses nacionais.

32. A construção de um padrão elevado de articulação e acordo entre as partes, adotando uma postura firme, porém ponderada;

33. Substituição de ações corretivas por posturas preventivas embasadas em ações mensuráveis, reportais e verificáveis na concertação de políticas públicas – ações de governo, intersetoriais e integradas – consolidando um processo eficaz de articulação institucional entre as políticas de meio ambiente, recursos hídricos e infraestrutura.

34. Desenvolvimento sustentável pressupõe o equilíbrio entre o social, o ambiental e o econômico. Por isso, defendemos que os empreendimentos de infraestrutura, por serem de utilidade pública, devem ser assim considerados quando licenciados, atribuindo mais agilidade, menos judicialização e mais importância a uma atividade extremamente essencial para a população, pois a licença ambiental, muitas vezes cassada, após emitida, sem relevante argumentação, deve ser respeitada pois é ato jurídico perfeito e tem presunção de veracidade, até prova inconteste em contrário.

As políticas públicas precisam ser desenvolvidas de forma menos pontual. A responsabilidade social inclui a qualidade da gestão pública.

Finalmente devemos responder de forma concreta à pergunta: como atender à demanda por recursos naturais, levando em consideração o equilíbrio entre o meio ambiente, o desenvolvimento e interesse social?

A principal demanda não é por novos instrumentos legais ou pela flexibilização daqueles existentes. A prioridade é avançar na consolidação do entendimento quanto aos chamados conceitos jurídicos indeterminados: impactos ambientais significativos, relevante interesse, etc. – e aperfeiçoar a informação que orienta a tomada de decisão sobre a viabilidade ambiental de empreendimentos.

Esse debate requer o envolvimento direto da comunidade científica, além dos segmentos técnicos e jurídicos participantes da gestão ambiental no Brasil.

Para tanto é necessário considerar que vivemos num mundo real, onde são necessárias decisões eficazes que levem a soluções reais, procurando promover a administração do possível, evitando o perigo do desconstrutivismo por um ideal utópico – cultivo da impossibilidade.

Isto significa que o “não pode e o nada pode”, podem gerar distorções, além de não assegurar efetivamente o cumprimento dos preceitos constitucionais.

Decio Michellis Jr. é licenciado em eletrotécnica pela UNESP, extensão em Direito da Energia Elétrica pela UCAM, extensão em Gestão de Recursos de Defesa pela ESG, com MBA em Gestão Estratégica Socioambiental em Infraestrutura pela FIA/USP, é diretor de investimento, energia e meio ambiente da IIP – International Investment Partners, diretor de energia do Departamento de Infraestrutura da FIESP – Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, conselheiro do Conselho Superior de Meio Ambiente da FIESP, assessor técnico do Fórum de Meio Ambiente do Setor Elétrico, escritor, professor de gestão ambiental do Curso de Especialização em Pequenas Centrais Hidrelétricas da FUPAI, colaborador do Alerta Científico e Ambiental – Capax Dei Editora e colaborador da revista Hidro & Hydro – CERPCH.

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