Análise do Risco Socioambiental em investimentos e empréstimos

Por Guilherme Crippa Ursaia*

As instituições financeiras são os principais agentes financiadores do processo produtivo. Dessa forma, podem colaborar para a preservação da qualidade de vida e do meio ambiente ao incluir, no processo de análise e concessão de crédito, quesitos sócios ambientais.

Embora não ocasione um forte impacto socioambiental direto, o setor financeiro causa alto impacto indireto, principalmente por meio de suas atividades de financiamento a clientes e no relacionamento com fornecedores.

Entendo que alguns produtos de natureza socioambiental poderiam ser mais bem explorados pelos bancos, como, por exemplo, microcrédito, linhas de financiamento socioambientais, seguros ambientais e atividades ligadas aos mercados de carbono.

O principal desafio é a maior conscientização de seus próprios colaboradores quanto ao tema da sustentabilidade.

Por isso, é fundamental aprimorar o ferramental atualmente utilizado pelas instituições, processos de gestão nas avaliações de desempenho, avaliações de crédito ou decisões de investimento que precisam incorporar melhores critérios socioambientais, ao considerar, não apenas aspectos qualitativos, mas também quantitativos, reconhecendo ações sustentáveis e punindo comportamentos que não agregam valor no longo prazo.

O objetivo é integrar a sustentabilidade corporativa com aspectos sociais e ambientais na definição da estratégia, na operação do negócio e nas interações com stakeholders.

Nessa visão, trago algumas considerações a respeito dos processos de análise de risco por parte das Instituições Financeiras.

Primeiramente é necessário ressaltar que a Constituição de 1988 inovou o ordenamento jurídico brasileiro, ao dispor sobre meio ambiente em capítulo específico, no qual se destacam os artigos 225, caput, e 192. Vejamos:

“Art. 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.”

O meio ambiente é um direito difuso, de terceira geração, que impõe um dever jurídico a todos, incluídos o poder público e a coletividade, na qual se inserem as instituições financeiras públicas e privadas, de proteger e preservar o meio ambiente, não apenas para as gerações presentes, mas também para as futuras.

A intenção do legislador constituinte foi clara no sentido de determinar que as instituições integrantes do sistema financeiro nacional promovam o desenvolvimento econômico de forma sustentável, servindo aos interesses da coletividade, dentre os quais o da existência e manutenção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Assim dispôs no artigo 192:

“Art. 192 – O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram.”

Todavia, não se pode esquecer que foi com a Lei 6.938/81 que se iniciou a efetiva proteção ao meio ambiente no Brasil, ao estabelecer em relação às instituições financeiras, a obrigatoriedade de elas exigirem o licenciamento ambiental dos projetos financiados, conforme disposto em seu artigo 12, cuja redação é a seguinte:

“Art. 12 – As entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarão a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento, na forma desta Lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões expedidos pelo CONAMA.

Parágrafo único – As entidades e órgãos referidos no caput deste artigo deverão fazer constar dos projetos a realização de obras e aquisição de equipamentos destinados ao controle de degradação ambiental e à melhoria da qualidade do meio ambiente.”

Nessa moldura, a doutrina defende a possibilidade de responsabilização civil das instituições financeiras, na qualidade de poluidores indiretos, se os projetos por elas financiados causarem danos ao meio ambiente.

Daí essa lei também estabelecer a responsabilidade civil objetiva do poluidor por danos ambientais, no parágrafo 1º, do artigo 14, in verbis:

“Art. 14 …

§ 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.”

O poluidor é conceituado no artigo 3º, inciso IV, da referida Lei 6.938/81, como sendo a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.”

Destaco ainda alguns outros documentos que abordam políticas e práticas bancárias envolvendo a questão ambiental na análise e na concessão de crédito: a Declaração dos Bancos para o Meio Ambiente e o Desenvolvimento Sustentável, de 1992; a Carta de Princípios para o Desenvolvimento Sustentável (“Protocolo Verde”), de 1995; a Lei de Biotecnologia, de 1995 e Os Princípios do Equador, de 2003 etc.

De outra banda, a Environmental Bankers Association identifica seis maneiras de como as instituições financeiras bancárias se relacionam com questões ambientais: gerenciamento de risco, financiamento de infraestrutura, operações internas, responsabilidade comunitária, marketing e financiamento de produtos sustentáveis.

Indispensável, assim, à existência nos bancos de um setor especializado em meio ambiente, para que examinem os aspectos ambientais dos projetos financiados, de forma integrada com os órgãos ambientais.

O próprio Decreto 99.274/90 estabelece, no parágrafo 3º, do artigo 19, que, iniciadas as atividades de implantação e operação, antes da expedição das respectivas licenças, os dirigentes dos órgãos setoriais do Ibama deverão, sob pena de responsabilidade funcional, comunicar o fato às entidades financiadoras dessas atividades, sem prejuízo da imposição de penalidades e de medidas administrativas de interdição, judiciais, de embargo e outras providências.

Órgãos ambientais, portanto, devem interagir com instituições financeiras, o que não tem ocorrido com frequência.

Posicionamentos normativos do CONAMA, como resoluções referentes aos Estudos de Impactos Ambientais e Audiências Públicas, devem ser analisados pelos especialistas dos bancos, principalmente, quando os órgãos ambientais estaduais tenham dispensado a realização desse procedimento.

As instituições financiadoras devem conhecer as competências dos órgãos ambientais federais, estaduais e municipais, bem como avaliar, em cada caso concreto, qual a licença ambiental a ser exigida de empreendimentos que pretendam se beneficiar de créditos e incentivos fiscais.

Entendo que a obrigação legal imposta às instituições financeiras em relação ao cumprimento da legislação ambiental não se restringe somente à exigência da licença ambiental, mas também o de verificar o cumprimento das normas, padrões e critérios ambientais estabelecidos pelo CONAMA – Conselho Nacional do Meio Ambiente, órgão com poderes normativos na área ambiental.

Obviamente, os órgãos ambientais praticam atos administrativos (expedição de licenças ambientais) que gozam da presunção de legalidade e legitimidade, razão pela qual não incumbe aos financiadores contestá-los.

Todavia, como essa presunção é relativa, se qualquer ato administrativo for praticado com desvio de finalidade ou abuso de poder, os agentes públicos sujeitam-se às sanções legais nas esferas pertinentes, mas, para evitar risco de imagem, importante fazer análise mínima dos procedimentos para ao menos saber se estes são passíveis de anulação por parte do Ministério Público, órgão ambiental de outro nível federativo, ou mesmo de outros legitimados para propor Ação Civil Pública.

Em relatório do Ministério das Relações Exteriores sobre o Protocolo Verde, há um item que reflete a posição governamental sobre a questão:

“A necessidade de verificar o cumprimento das resoluções do CONAMA não é isenta de dificuldades, pois seria exigida uma rigorosa análise prévia pelos bancos. Esta análise incluiria as exigências contidas nos estudos de impacto ambiental ou sugeridas durante as audiências públicas. Seriam verificadas, principalmente, as medidas mitigadoras indicadas nas licenças ambientais, no que concerne ao cumprimento de cronograma para a execução dessas exigências pelo empreendedor do projeto.”

É fundamental, portanto, estabelecer ações articuladas de tal forma que a atuação destes dois setores seja complementar.

Por exemplo, compatibilizar a análise do crédito com o início dos processos de licenciamento ambiental, criar um mecanismo especial para a análise conjunta de EIAs/RIMAs e conciliar o desembolso financeiro com a emissão das respectivas licenças prévias (LP), de implementação (LI) e de operação (LO).

Alguns doutrinadores entendem que as instituições financeiras devem atuar além do estabelecido na Lei 6.938/81, para cumprimento da legislação ambiental. A questão já foi analisada pelo Judiciário, tendo prevalecido, por ora, o entendimento de que elas não têm essa atribuição.

Essa posição é reforçada com o fato de que, no relatório referente ao Protocolo Verde, constou uma recomendação para o Ministério do Meio Ambiente submeter um voto ao Conselho Monetário Nacional contendo proposta de norma que estabeleça obrigatoriedade para as instituições financeiras do país, no financiamento de projetos que apresentem risco ambiental, de exigirem dos tomadores de créditos o cumprimento da legislação ambiental.

Destaco a Ação Civil Pública 008/99, que tramitou perante a Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, e a correspondente Apelação Cível 25.408, do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, cuja ementa está assim transcrita:

 “Ação Civil Pública – Ministério Público – Procedência em 1º grau – Financiamentos ou incentivos rurais – Exigência no cumprimento da Legislação Ambiental – Inexistência de obrigatoriedade – sucumbência – Aplicação da Lei nº 7.347/85 – Recurso Provido: Inadmissível, especialmente quando não vem olvidando o Banco apelante nenhuma exigência legal protetiva do meio ambiente, responsabilizá-lo por uma  possível ocorrência de dano ambiental. Embora digna de encômios a atuação brilhante do representante do Ministério Público, não se pode deixar de reconhecer a gravidade da situação ambiental no país, dá-se provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar improcedente a ação civil pública.”

É importante observar que a ACP movida pelo MP-MT não tinha por escopo que o Banco do Brasil fizesse controle ambiental, mas, única e exclusivamente, que ele exigisse a comprovação da averbação da Reserva Florestal Legal. Ora, se os órgãos financiadores públicos estão obrigados a exigir o licenciamento ambiental e a sujeição aos padrões do CONAMA, entende-se que, com muito mais razão, devem exigir o cumprimento da lei.

Veja-se, em complemento, que o financiamento público somente pode ser concedido se no projeto constar previsão de melhoria da qualidade do meio ambiente. No caso concreto, evidentemente é a recuperação das áreas de Reserva Legal.

Acrescente-se o fato de que a perda de financiamentos públicos é uma penalidade a ser aplicada pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente, por Resolução própria, àqueles que desrespeitam a legislação de proteção ao meio ambiente (art.14, III, da Lei nº 6.938/81). No caso em tela, o financiamento que, em tese, seria concedido pelo Banco do Brasil está catalogado como crédito rural, cuja regulamentação está a cargo da Lei nº 4.829/1965.

Apesar de o TJ-MT entender que o MP-MT estava exigindo que o concedente do crédito rural exercesse a função de órgão de controle ambiental ou de responsável pelo dano causado por terceiro, em meu entendimento, tal não foi o pedido da Ação Civil Pública, mas, pura e simplesmente, que o Banco, ao celebrar o mútuo, exigisse certidão de averbação da Reserva Florestal Legal ou prova de que ela estava submetida a procedimento de recuperação.

O pedido encontra, em minha opinião, ressonância em nossa ordem jurídica e, certamente, a matéria voltará a ser enfrentada pelos nossos tribunais. As instituições bancárias não devem tomar a decisão do egrégio TJ-MT como uma tendência definitiva de nossa jurisprudência, pois o conjunto de normas legais sobre o assunto aponta em direção inversa àquela adotada pela Corte de Justiça do Estado.

Outro ponto que merece atenção é o conflito de competência para o licenciamento ambiental e como devem proceder as instituições as financeiras no tocante à competência para analisar os projetos financiados e expedir as respectivas licenças. Assim, a querela deve ser submetida à apreciação do Judiciário pelo próprio interessado em tomar os recursos emprestados. Portanto, as instituições financeiras não devem decidir qual será o órgão licenciador do projeto financiado, pois, se o escolhido não for o competente, a licença expedida será nula, pela ausência de um dos requisitos do ato administrativo, qual seja, autoridade competente para praticá-lo. Essa situação acarretará a ausência de licenciamento ambiental válido para o projeto financiado, podendo ensejar a responsabilização dos administradores das instituições financeiras por eventuais danos causados ao meio ambiente.

Desta forma, algumas cláusulas são imprescindíveis em contratos de financiamento, entre as quais se destacam:

1. a exigência de todas as licenças ambientais referentes ao projeto financiado, expedidas pelo órgão competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente (Sisnama);

2. o atendimento de todas as obrigações do financiado junto aos órgãos do meio ambiente, durante o período de vigência do contrato, devendo ser adotadas as medidas e as ações destinadas a evitar ou corrigir danos ao meio ambiente que possam vir a ser causados pelo projeto financiado;

3. e para a utilização de cada parcela do crédito, a comprovação de regularidade de situação perante os órgãos ambientais.

Outras cláusulas podem ser inseridas nos contratos de financiamento, tais como: a previsão de direito de regresso dos financiadores contra os financiados no caso de aqueles serem acionados para reparar danos ambientais provocados por estes e, no caso de suspensão do contrato, a estipulação da obrigação imediata de o financiado reparar os danos ambientais causados ou, no caso de sua omissão ou inércia, a possibilidade de execução das garantias previstas no contrato de financiamento, para que o financiador possa proceder às ações reparatórias necessárias.

Importante instrumento já foi adotado pelo governo do Estado do Espírito Santo, que criou a Certidão Negativa de Débito Ambiental (CNDA), emitida pelo órgão estadual de controle ambiental, exigida para a concessão de financiamentos. Outros Estados atualmente cotam com este mesmo sistema.

Além disso, as multas decorrentes de infrações ambientais são transformadas em débitos, mediante inscrição em dívida ativa. Assim, basta à certidão negativa de débitos fiscais para a comprovação da regularidade expedida pelo Ministério do Meio Ambiente/Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, respectivamente, órgãos central e executor do SISNAMA.

A interação das instituições financeiras com os órgãos ambientais é imprescindível, mas com limites, porque a sua estrutura não comporta outras atribuições que pretendem lhes imputar, como a verificação do efetivo cumprimento da vasta legislação ambiental brasileira em relação a cada projeto financiado, pretensão essa que, no mínimo, fere o princípio da razoabilidade, além de configurar usurpação de competência dos órgãos ambientais.

Deve-se adotar a teoria do risco criado no tocante à responsabilidade civil dos financiadores, a fim de evitar a retração de crédito e, consequentemente, inviabilizar as concessões.

Para a instituição financeira, o mais importante é concentrar-se nas análises das externalidades provenientes dos reguladores formais e informais como: Prefeitura, Ministério Público, Ibama (órgão federal de controle ambiental),  Cetesb, INEA, Fepam, etc. (órgãos estaduais), associações de bairro, ONGs, clientes, imprensa, concorrentes etc.

Analisar também os riscos de crédito, como inadimplência; as garantias para ativos depreciados ou zerados, os riscos de reputação, riscos jurídicos, além dos riscos de depreciação de títulos da empresa, entre outros.

O Processo de Avaliação de Impacto Ambiental é o ponto mais importante, devendo englobar a qualidade do EIA/Rima, as consultas públicas, incluindo as atas das audiências públicas e cumprimento de todos os atos do procedimento administrativo de expedição das licenças, emissões e resíduos dentro dos padrões do IFC, categorizando o impacto como alto, médio ou baixo. Uma ferramenta útil é a Conformidade Ambiental do Serasa.

Para clientes com limites de crédito acima de R$ 1 milhão é importante submetê-los a um parecer anual da Área de Risco Socioambiental, tendo este documento validade definida, podendo ser reavaliado quando for renovado.

Concluindo, a avaliação e gestão do risco para salvaguarda dos interesses da instituição financeira deve ser um processo interativo de identificação de fatores de risco e adoção de providências para gerenciar riscos em nível de carteira e projeto. Destaco as seguintes recomendações:

a) A área responsável pelas análises socioambientais da instituição financeira receberia o questionário socioambiental respondido pelo cliente com todas as informações e documentos necessários para a pré-análise e emissão de parecer de risco socioambiental atrelado a Proposta de Financiamento.

b) Informações sobre o projeto, obtidas com o cliente, junto a outros bancos, órgãos ambientais, órgãos públicos ou outras empresas e instituições que se fizerem necessárias, deverão ser consideradas;

c) Em visitas ao local, quando necessárias, deverá ser realizada análise dos potenciais impactos das operações quanto ao risco socioambiental.

d) Deverá ser providenciada a classificação da operação enquadrada nos em níveis A, B e C.

e) Quando necessário poderá ser indicado a elaboração de Plano de Ação, ou de qualquer outra pré-condição socioambiental à contratação da operação independentemente de sua modalidade e valor.

f) Após a análise das informações obtidas e do enquadramento e categorização, deverá ser emitido parecer sobre o potencial risco socioambiental para análise do Comitê de Crédito;

g) Deverá ser mantido um registro de todos os projetos analisados sob o prisma socioambiental, aprovados e não aprovados, que contemplem quaisquer apontamentos socioambientais registrados.

h) Posterior à fase de aprovação e no momento de estabelecimento do empreendimento, deverão ser adotadas medidas de acompanhamento visando verificar a aplicabilidade dos preceitos socioambientais estabelecidos em contrato.

i) Deve-se considerar que diversos estudos ambientais e sociais obrigatórios terão que ser reanalisados pela instituição financeira a fim de garantir segurança jurídica ao financiamento, assim exigindo-se todas as licenças ambientais necessárias, observando-se as condicionantes destas e o seu escopo de implantação.

j) Empresas que já tenham obtido certificados socioambientais reconhecidos nacionalmente ou internacionalmente deverão apresentá-los para checagem de sua validade e do cumprimento das suas obrigações.

k) Em relação a possível existência de passivos ambientais, sociais ou de interesse arqueológicos deverão ser anotados e se possível levantados por equipes especializadas como forma de não inviabilizar o financiamento e as soluções apresentadas para remediar está situação deverão estar analisados e aprovados pelos órgãos públicos competentes. Basta lembrar que várias instituições financeiras adotam as indicações de áreas contaminadas, divulgados pelos órgãos ambientais de São Paulo (CETESB), Rio de Janeiro (INEA) e de Minas Gerais (FEAM).

l) Também deverá ser implantada uma ferramenta de análise baseada em imagens de satélite que indiquem a localização dos biomas brasileiros, unidades de conservação federais, terras indígenas e cavernas, a fim de subsidiar as avaliações de risco socioambiental. As análises socioambientais identificam riscos, subsidiando a tomada de decisão, bem como estabelecem condicionantes a serem trabalhadas junto aos clientes, sempre que necessário.

Por derradeiro, a matriz de análise deve levar em conta a existência de riscos financeiros reais e não só de imagem nas questões socioambientais dos clientes, envolvendo o risco socioambiental integrado com risco financeiro. 

*Guilherme Crippa Ursaia é advogado, especialista em meio ambiente e desenvolvimento sustentável, Auditor Líder Ambiental – ISO 14001 pela Bureau Veritas. Trabalhou no Folkecenter for Renewable Energy Solar Panels, na Dinamarca e no Center for Alternative Technologies (CAT) no País de Gales, Reino Unido. É membro da Comissão de Meio Ambiente e da Comissão de Energia da Ordem dos Advogados do Brasil – Subseções de Santa Catarina e São Paulo.