Apuração da responsabilidade criminal ambiental dos dirigentes, consultores e subalternos, no ambiente corporativo
Por Antonio Fernando Pinheiro Pedro
Como já tive oportunidade de afirmar, a natureza do direito penal ambiental é econômica.
Ecologia é razão de economia.
Eco (do grego oikos, casa, habitat, meio) forma a raiz de ambas as ciências – ecologia e economia, sendo que a segunda (economia) diz respeito à administração da escassês proveniente da interação entre os seres e recursos do meio, objeto de estudo da primeira (ecologia).
Seja no nível macroeconômico, como nas várias esferas da microeconomia, ocorrem interações ecológicas de todo tipo, com profundas alterações no meio ambiente – essas interações integram o chamado circuito econômico.
O agente econômico: a corporação
O protagonismo na economia compete aos chamados agentes econômicos – família, condomínio, empresa, instituição financeira e administração pública – cada um cumprindo uma ou mais funções, diferentes dos restantes agentes, de forma a ativar o circuito econômico.
Os agentes econômicos possuem vontade própria. Obedecem normas de convivência, culturas, padrões morais, métodos de administração, fluxogramas, organogramas, cumprem planos, buscam objetivos – gerados pelo somatório da vontade individual de membros dirigentes.
Importante, no entanto, nos cingirmos aos protagonistas que efetivamente determinam o circuito econômico: as corporações (públicas e privadas).
Corporação vem da soma de dois termos do latim, corporis e actio (corpo e ação) – define um grupo de pessoas que agem como se fossem um só corpo, uma só pessoa, buscando a consecução de objetivos estatuídos conforme normas estatutárias que definem o funcionamento desse organismo. Assim, é fato que há organicidade na corporação, conferindo-lhe fisiologicamente capacidade de agir motu proprio, como o principal agente da economia.
Nas corporações, a vontade se manifesta pela decisão do dirigente executivo, na esfera regulamentar de suas atribuições, ou ocorre coletivamente – expressa em reunião, por deliberação e voto dos diretores, acionistas, conselheiros e gerentes, nos conselhos diretores, de gestão, comitês setoriais ou conselhos de administração.
O fenômeno dessa manifestação da vontade do ente jurídico por meio do seu órgão, foi denominado por Pontes de Miranda como “presentação”.
Dizia o grande mestre e advogado: “onde há órgão não há representação … O órgão é parte do ser, como acontece com as entidades jurídicas” (…), “quando uma entidade social, que se constitui, diz qual a pessoa que por ela figura nos negócios jurídicos e nas atividades com a justiça, aponta-a como seu órgão para poder presentá-la – isto é, estar presente para dar presença à entidade de que é órgão” .
Com efeito, essa presentação, ou apresentação, é a própria incorporação do agente público na forma de atuar dos seus representantes – ou seja, incorporados, não são eles e, sim, a corporação quem se manifesta.
Trata-se de um fenômeno “espiritualista” juridicamente fundamentado, sem o qual, não há como compreender o funcionamento do circuito econômico, tal como ele é. Essa abstração é a razão de ser da arte que é o direito, e é por meio dela que se produzem os mais significativos impactos materiais no nosso meio ambiente.
A presentação é pouco debatida e absolutamente ignorada no direito brasileiro. Talvez por isso haja tanta dificuldade para evoluirmos na apuração de responsabilidades nos ambientes corporativos – especialmente na formação do juízo de culpa.
Com efeito, identificado o fenômeno A aferição da responsabilidade da corporação encontra-se moldada às próprias características orgânicas, estruturais e de gestão desta entidade, e envolve o juízo de valor nela praticado, fisiologicamente.
É preciso evoluirmos para discriminar com segurança as responsabilidades individuais, das pessoas naturais, segregando as responsabilidades do agente econômico, da pessoa jurídica, nos ambientes corporativos.
Essa segregação é fundamental na apuração e repressão aos crimes e infrações de natureza econômica – como é o caso dos delitos contra o meio ambiente.
Definindo a conduta criminosa do indivíduo
O juízo de culpabilidade em face do indivíduo e a reprovação dos seus atos baseia-se na exigência de conduta diversa da encetada pela pessoa jurídica – que seja perfeitamente possível nessas condições orgânicas.
Assim, há necessidade de buscar um liame entre a atitude dos responsáveis legais e o ato atribuído à entidade, não só para definir a responsabilidade do ente como também a responsabilidade dos agentes naturais que o compõem. Essa busca também é importante para que se possa inocentar não apenas funcionários e prestadores de serviço, como sócios minoritários e dirigentes sem relação com a infração cometida.
Haverá, assim, sempre necessidade de buscar um liame entre a atitude dos funcionários e responsáveis legais, e o ato atribuído à entidade, não só para definir a responsabilidade do ente como também a responsabilidade dos agentes naturais que o compõem.
Nesse setor, intimamente relacionado à regra geral de imputação da pessoas naturais, dos indivíduos, é que entendo importante desenvolver considerações claras e objetivas, visando sanar dúvidas.
Reza o art. 2º. da Lei Federal 9.605 de 1998:
“Quem, de qualquer forma, concorre para a prática dos crimes previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando podia agir para evitá-la.”
A redação deixa claro que a responsabilidade penal ambiental é vinculada à conduta do agente, portanto, inexiste responsabilidade criminal objetiva.
Há um dado histórico importante, que suprime qualquer dúvida sobre essa questão.
Quando da feitura do projeto que resultou na Lei Federal 9.605/98, juristas biocentristas redigiram o texto do artigo 2º., acima reproduzido, introduzindo o termo “(…) sabendo ou devendo saber da conduta criminosa de outrem (…)”.
A redação proposta, no entanto, foi de pronto rejeitada por parte dos membros da própria comissão de juristas proponente e alguns que os auxiliavam (eu, incluso). O destaque foi o Professor Paulo José da Costa, que chegou mesmo a subir numa poltrona. Irritado e com dedo em riste, para defender o que ele chamava de “direito sagrado de proteger o cidadão contra o arbítrio”, que ocorreria fatalmente se não se retirasse o “devendo saber” da norma proposta.
Pude testemunhar o fato histórico. Parafraseando o jogador Gerson, “eu vi, eu estava lá”.
Retirado o termo, restou afastada qualquer ilação que vincule a pessoa a um delito pelo simples fato dela constar numa estrutura hierárquica que presumiria conhecimento do fato criminoso praticado.
Resgatada a subjetividade da conduta criminosa a ser aferida, importa analisar mais três condições postas na regra de imputabilidade contida no artigo 2º., para além dos critérios consagrados de co-autoria:
a. saber da conduta criminosa de outrem; e
b. deixar de impedir a sua prática,
c. quando podia agir para evitá-la.
Ter ciência de uma desconformidade ambiental em curso, não significa ter ciência de uma conduta criminosa.
A aferição da desconformidade, pode significar consciência de um dano em curso (com responsabilidade civil objetiva cristalina), uma infração administrativa (inerente à conduta do empreendimento responsável) mas não, propriamente, um delito.
Um auditor ou consultor, por exemplo, pode “apontar” uma desconformidade e não vê-la sanada. Isso não é um crime – e um auditor ou consultor está impedido por lei e contrato de expor a terceiros fato ao qual está sujeito profissionalmente a regime de confidencialidade.
Porém, pode ocorrer de o mesmo auditor ou consultor, ao constatar uma desconformidade, deliberadamente omiti-la no seu relatório, em favor do contratante do serviço. Isso é um crime.
A discordância quanto ao grau de risco em determinada condução de processo relacionado a fato que ocasione dano ambiental, ou mesmo diferença de abordagem técnica ou gerencial, não induz quaisquer dos discordantes a ter sua conduta tida por criminosa, muito menos entender o outro que a adoção de medida que lhe pareceu inócua poderia leva-lo a ficar ciente que uma conduta criminosa estaria em curso pelo adotante daquela ação.
Há que ser clara a intenção de omitir, assumir deliberadamente o risco de incorrer na figura delituosa, ou agir com culpabilidade (quando há previsão dessa conduta) que satisfaça o tipo.
Ademais, a ciência da conduta criminosa, por si só, não gera a coautoria, há de ter o agente se omitido em face do crime, quando tinha condições de impedir a prática delitiva.
A segregação de condutas individuais no crime ambiental – caso concreto
Quando estava na Presidência da Comissão de Meio Ambiente da OAB/SP encaminhei uma representação à saudosa Dra. Cristina Januzzi, grande delegada de polícia civil, titular da novíssima delegacia de meio ambiente, no início dos anos 90. O fato estava relacionado à mortandade em massa de peixes numa represa importante de São Paulo, ocasionada pela autorização deliberada do governo estadual em abrir as comportas do canal poluído, de forma a ocasionar enorme mancha anaeróbica no corpo d’água. O objetivo do governo era “testar” o impacto da ação…(sic).
A investigação policial terminou com o indiciamento do principal dirigente da agência ambiental paulista, após investigação interessantíssima, que revelou que os relatórios elaborados pelos técnicos da agência de fato informavam do risco da mortandade em massa, que esse dado foi parar na mesa do dirigente em questão, por relatório, mas que não seguiu adiante, deliberadamente omitido no memorando para o primeiro escalão do governo, permitindo que dois secretários de estado, conjuntamente, autorizassem o experimento.
Assim, analisando o fluxo de informações e mediante a tomada dos depoimentos dos secretários, dos diretores da agência e dos técnicos, ficou claro que a informação foi deliberadamente excluída do memorando que justificou o ato conjunto de autorização de abertura das comportas.
Ou seja, o indiciamento do dirigente pela Dra. Januzzi apontava que este poderia ter agido para evitar a mortandade criminosa da biota na represa, apresentando todas as informações de forma a demover os dirigentes de decidir pelo teste. Não o fazendo, atraiu para si o tipo penal do crime de poluição.
O caso é clássico, pois demonstra a importância do registro do fluxo de informações de forma a impedir que ocorram injustiças quando da imputação do delito, nos exatos termos do art. 2º.
Conclusão: individuar as condutas significa auditar a atividade da corporação
A investigação de um delito ambiental no âmbito corporativo, portanto, deve apurar indícios de participação das instâncias decisórias da entidade na conduta criminosa imputada. Atas, protocolos, memorandos, circulares, manuais técnicos, planos de emergência e treinamento, poderão tornar-se objeto de investigação criminal, na busca de elementos de culpa. O investigador atuará como se auditor também fosse…
Como lecionava o mestre Gofredo da Silva Telles “numa sociedade onde há fracos e fortes, a liberdade excessiva escraviza, o direito liberta”.
A proposta original da Lei de Crimes Ambientais é buscar a responsabilização das grandes corporações, das pessoas jurídicas de direito público, dos grandes empreendedores, os quais, não raro, por mera decisão orçamentária ou conveniência financeira, adotam posturas de risco e provocam desastres de proporções sinérgicas, cujos efeitos se farão sentir muitos anos após cometido o delito.
Esse o maior problema: destrinchar a última e mais importante condição de aferição da participação criminosa do agente num delito ambiental – não ter o imputado feito cessar o crime ambiental quando poderia agir para evita-lo.
A ideia da norma, portanto, é clara: subalternos não podem e nem devem ser incriminados, quando a capacidade de intervenção compete efetivamente ao dono do negócio, ao diretor, ao gerente responsável ou ao conselho de administração da empresa.
Doravante, o indigitado peão que abriu a torneirinha, não mais será o único indivíduo a ser responsabilizado pelo crime ambiental de poluição.
Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado, sócio-diretor do escritório Pinheiro Pedro Advogados. Consultor ambiental, com consultorias prestadas ao Banco Mundial, IFC, PNUD e UNICRI, Caixa Econômica Federal, Ministério de Minas e Energia, Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência, DNIT, Governos Estaduais e municípios. É integrante do Green Economy Task Force da Câmara de Comércio Internacional, membro do Grupo Técnico de Sustentabilidade e Gestão de Resíduos Sólidos da CNC e membro das Comissões de Direito Ambiental do IAB e de Infraestrutura da OAB/SP. Ex-Presidente e Membro Emérito da Comissão de Meio Ambiente da OAB/SP.
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