CRIME AMBIENTAL, RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA

Natureza econômica do delito e sua investigação

 

Por Antonio Fernando Pinheiro Pedro

O propósito do presente artigo é esmiuçar um pouco a questão da aferição da responsabilidade penal da pessoa jurídica, face ao crime ambiental.

Crime é um fato típico, antijurídico e culpável.

A dificuldade, no entanto, surge para o operador do direito quando o crime é ambiental e atribuído a pessoas jurídicas, entes morais, não naturais. Esse tema enseja grandes discussões e possibilidades doutrinárias.

Há um enorme desconhecimento dos meios jurídicos no Brasil quanto à possibilidade de aferição da responsabilidade penal da pessoa jurídica  nos casos complexos – em especial nos grandes desastres. Isso ocorre por haver um conflito de ordem ideológica, que envolve o entendimento clássico da imputabilidade penal da pessoa natural e o conceito econômico que orienta a imputabilidade penal da pessoa jurídica nos delitos de natureza ambiental.

Esse debate nos foi trazido com atraso. Diz respeito à evolução do direito alemão e seus reflexos no direito brasileiro.

De fato, a doutrina e jurisprudência nacional ainda dormem no berço esplêndido da teoria da ficção, desenvolvida por Friedrich Carl von Savigny na primeira metade do Século XIX, compreendendo que a pessoa jurídica é mero fruto de uma construção teleológica do direito – desprovida portanto de vontade própria. Porém, a complexidade da economia e a evolução da tecnologia jurídica demandaram reconhecimento deontológico da realidade organicista, defendida por Otto Gierke e grande parte dos doutrinadores alemães na segunda metade do Século XIX – algo que exige um passeio da razão para fora da zona de conforto.  Esse desenvolvimento está refletido no arcabouço jurídico ambiental, que orienta a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Isto posto, vale a pena abordar de forma clara e objetiva a questão, evitando armadilhas acadêmicas e  abordagens doutrinárias redundantes.

A criminalização da conduta da Pessoa Jurídica

A Constituição Federal estendeu imputabilidade penal à pessoa jurídica ao dispor, no art. 225, §3º, que “condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, sujeitarão infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

A Lei de Crimes Ambientais (Lei Federal 9.605/98), dez anos após a promulgação da Carta, definiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica, bem como das pessoas naturais (diretores e funcionários daquela), dispondo as hipóteses nos seus artigos 2º e 3º.

Diz a lei que a pessoa jurídica responde criminalmente quando a infração for cometida “por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

A hipótese de imputação é bastante estreita.  Segue, como já dito, a escola do jurista Otto Gierke, mestre do direito corporativo alemão. Gierke desenvolveu a Teoria da Realidade ou da Personalidade Real.  Nela, a pessoa jurídica possui personalidade e vontade própria. É capaz para agir e, também, incorrer em ilicitude penal.

Crime ambiental é crime econômico

Com efeito, a ecologia é razão de economia.

Eco (do grego oikos, casa, habitat, meio) forma a raiz de duas ciências – ecologia e economia. A  segunda (economia) diz respeito à administração da escassez, proveniente da interação entre os seres e recursos do meio – objeto de estudo da primeira (ecologia).

Economia, termo criado por Xenofonte na antiga Grécia, soma oikos com nomos – de lei (ou seu derivativo nomein – gerenciar).

Assim, até etimologicamente a administração de recursos ambientais, cada vez mais escassos, ganha razão econômica. Não por outro motivo, novas razões ecológicas demandam esforço regulatório na medida em que ameaçadas pela sombra da escassez de recursos- uma simbiose sinergética envolvendo ecossistemas,  o direito e  a economia.

O direito econômico é a disciplina  mais atenta a essa dinâmica.

O fenômeno dos interesses e direitos difusos, com seus conflitos assimétricos – dentre os quais aqueles relacionados à qualidade de vida e o meio ambiente, atraiu o  direito econômico, pois o núcleo das assimetrias ambientais está vinculado à evolução da economia moderna.

Portanto, no nível macroeconômico e nas várias esferas da microeconomia, ocorrem interações ecológicas – de todo tipo e com profundas alterações no meio ambiente. Essas interações constituem o chamado circuito econômico – objeto de estudo da economia.

O agente econômico: a corporação

O protagonismo na economia compete aos chamados agentes econômicos – família, condomínio, empresa, instituição financeira e administração pública – cada um cumprindo uma ou mais funções, diferentes dos restantes agentes, de forma a ativar o circuito econômico.

Agentes econômicos possuem vontade própria. Obedecem normas de convivência, culturas, padrões morais, métodos de administração, fluxogramas e organogramas. Empresas e entes públicos cumprem planos e  buscam objetivos –   sempre gerados pelo somatório da vontade individual de seus membros dirigentes.

Importante, entretanto, nos cingirmos aos protagonistas que efetivamente determinam o circuito econômico: as corporações (públicas e privadas).

Corporação vem da soma de dois termos do latim, corporis e actio (corpo e ação) – define um grupo de pessoas que agem como se fossem um só corpo, uma só pessoa buscando a consecução de objetivos estatuídos conforme normas estatutárias definidoras do funcionamento desse organismo.

Assim, é fato que há organicidade em uma corporação, conferindo-lhe fisiologicamente capacidade de agir motu proprio, como o principal agente da economia.

A vontade do órgão corporativo

Nas corporações a vontade se manifesta pela decisão do dirigente executivo, na esfera regulamentar de suas atribuições. Também pode ocorrer coletivamente –  em reunião, por deliberação e voto dos diretores, acionistas, conselheiros e gerentes, nos conselhos diretores, de gestão, comitês setoriais ou conselhos de administração.

O fenômeno dessa manifestação da vontade, do ente jurídico por meio do seu órgão, foi denominado por Pontes de Miranda como presentação.

Dizia o grande mestre e advogado: “onde há órgão não há representação … O órgão é parte do ser, como acontece com as entidades jurídicas” (…), “quando uma entidade social, que se constitui, diz qual a pessoa que por ela figura nos negócios jurídicos e nas atividades com a justiça, aponta-a como seu órgão para poder presentá-la – isto é, estar presente para dar presença à entidade de que é órgão”¹ .

Essa presentação, ou apresentação, é a própria incorporação do agente público na forma de atuar dos seus representantes – ou seja, incorporados, não são eles e, sim, a corporação quem se manifesta.

Trata-se de um fenômeno “espiritualista” juridicamente fundamentado, sem o qual, não há como compreender o funcionamento do circuito econômico, tal como ele é. Essa abstração é a razão de ser da arte que é o direito, e é por meio dela que se produzem os mais significativos impactos materiais no nosso meio ambiente.

A presentação é pouco debatida e absolutamente ignorada no direito brasileiro. Talvez por isso haja tanta dificuldade para evoluirmos na apuração de responsabilidades nos ambientes corporativos – especialmente na formação do juízo de culpa.

Com efeito, identificado o fenômeno, a aferição da responsabilidade da corporação encontra-se moldada às próprias características orgânicas,  estruturais e de gestão desta entidade, e envolve o juízo de valor nela praticado, fisiologicamente. Daí a importância fulcral da governança (não a de papel, mas de fato), do compliance (não o de formulário, mas o real) e das normas de qualidade e segurança usuais das empresas e organizações.

Pessoas jurídicas e pessoas naturais

É preciso evoluirmos para discriminar com segurança as responsabilidades individuais  das pessoas naturais, segregando as responsabilidades do agente econômico – da pessoa jurídica,  nos ambientes corporativos.

Essa segregação é fundamental na apuração e repressão aos crimes e infrações de natureza econômica – como é o caso dos delitos contra o meio ambiente.

O juízo de culpabilidade do ente encontra-se moldado às suas próprias características estruturais, e a reprovabilidade deverá basear-se na exigibilidade de conduta diversa  daquela encetada pela pessoa jurídica –  e que seja perfeitamente possível em face às suas  condições orgânicas.

Há aqui uma sutileza que precisa ser enfrentada pelo natural espírito generoso do judiciário brasileiro – em especial com relação a pessoas de bem (e de bens), na sociedade – cujo senso comum não recomenda impor o mesmo tratamento dispensado ao infrator do vulgo.

O infrator ambiental à testa de uma organização econômica e social não é um marginal abestado, um celerado moral com chinelo nos pés munido de um revolver de cano raspado – cuja periculosidade  exige pronta e imediata ação repressiva do aparato policial.  O infrator ambiental dirigente de uma corporação costuma ser bom pai de família, provedor, formador de opinião, empresário contribuinte e gerador de empregos; um indivíduo com formação acadêmica e experiência executiva invejável que, em determinado momento,  no bojo de um processo decisório, determina  uma ação poluidora cujos efeitos poderão resultar em tragédia, atingir populações inteiras, afetar gerações e destruir ecossistemas.

O dirigente empresarial ou público, à testa de um ente jurídico, pode avaliar mal ou não avaliar, ou então deixar de adotar medidas relevantes atendendo a interesses políticos ou  econômicos vários, que de toda forma podem resultar em uma tragédia subjetivamente não condizente com seu perfil moral, mas cujo risco burocrática e friamente assumiu.

Nelson Hungria leciona que “assumir  o risco é alguma coisa mais que ter consciência de correr o risco: é consentir previamente no resultado, caso venha este, realmente, a ocorrer.”²

Vem daí a séria dúvida a respeito da caracterização do dolo eventual ou da culpa consciente, mesmo se estando diante de fatos certos que induzem a ocorrência dessa última hipótese, partindo-se do pior cenário traçado.  No entanto os processos decisórios, no ambiente corporativo, partem justamente da análise acurada, baseada em informações profissionais, cuja avaliação de risco incluem obrigatoriamente o pior cenário traçado. Esta acuidade decisória só se amplia na proporção direta do tamanho da organização.

Porém, essa sutileza costuma escapar aos olhos de nossa Justiça, empenhada em tratar de divergências doutrinárias com uma jurisprudência que costuma muitas vezes deitar no berço esplêndido da teoria clássica do crime.  Vem daí o entendimento jurisprudencial de que “(…) a responsabilidade penal é sempre subjetiva: os crimes praticados na pessoa jurídica ou por meio dessa somente podem ser punidos através da apuração da responsabilidade individual dos seus mandatários, desde que comprovada a sua efetiva participação nos fatos.(…)”, – exposto em acórdão do TRF da 4ª Região (“festejado” decisum nº 2000.04.01.134973-6 – RS – 1ª T. – Rel. Juiz Amir Sarti – DJU 06.06.2001 – p. 1207).

Assim, há necessidade de buscar um liame entre a atitude dos responsáveis legais e o ato atribuído à entidade, não só para definir a responsabilidade do ente como também a responsabilidade dos agentes naturais que o compõem. Essa busca também é importante para que se possa inocentar sócios minoritários e dirigentes sem relação com a infração cometida, ou mesmo operosos em lidar proativamente com uma inconformidade e de repente surpreendidos pelo sinistro.

Como investigar?

Se a apuração da materialidade costuma ser clássica, a apuração de autoria e conduta, face à materialidade ou  o risco aferido, é outra questão ainda pouco compreendida.

A investigação deve apurar objetivamente todos os indícios de participação das instâncias decisórias da empresa na conduta criminosa imputada.

Trata-se de uma investigação de auditoria –  um exame cuidadoso e sistemático das atividades desenvolvidas pela pessoa jurídica, com o objetivo de averiguar se estão de acordo com aquelas planejadas e/ou estabelecidas previamente, se procedimentos e normas foram implementados com eficácia e encontram-se adequados (em conformidade) à consecução dos objetivos.

Atas, protocolos, memorandos, circulares, manuais técnicos, planos de emergência e treinamento, poderão tornar-se objeto de investigação criminal, na busca de elementos de culpa da empresa nos delitos ambientais.

O investigador criminal, na apuração de um delito corporativo, atuará, portanto, como se auditor fosse. Da mesma forma deve agir a fiscalização administrativa – visando apurar a infração ambiental – cujo elemento subjetivo é razão integrante da autuação.

A aferição da prova testemunhal é  outro fator essencial pois, não raro, o testemunho sofre ingerência de conflitos de ordem trabalhista e pessoal e a prova pode resultar viciada por depoimentos de ex-empregados rancorosos, acionistas descontentes, cônjuges de diretores e proprietários em processo de separação ou mesmo concorrência desleal.

Importante atentar para o fenômeno da “pirâmide da arrogância” que contamina o ambiente corporativo, empresarial e público. Esse fenômeno estimula vaidades, desumaniza procedimentos, desfoca o respeito aos seres humanos e substitui valores morais por interesses corporativistas ou de lucro. Geralmente, a pirâmide estimula a contratação de consultorias que escrevem e  dizem o que o seu vértice quer  ler e ouvir ou busca procedimentos de auditoria que apenas informem da conformidade que ele já  pratica.  Essa entropia costuma levar a desastres de governança – cujos efeitos ambientais costumam ser perversos.

A pirâmide da arrogância, se é uma “doença” corporativa nas atividades lícitas,  é método mais festejado no mundo do crime. Não por outro motivo, mecanismos utilizados no combate ao crime organizado já foram utilizados com sucesso e de forma articulada na repressão a delitos de ordem ambiental na Itália (caso dos lixões da Camorra napolitana), e nos Estados Unidos (combate às famílias de mafiosos de New York e New Jersey)³.

Nossa legislação, por sua vez, possui todos os dispositivos necessários para a aplicação articulada desses métodos em conjunto com a Lei 9.605/1998 – em especial quando grandes corporações e/ou interesses governamentais estão envolvidos.

Legislações de combate à corrupção e de proteção contra a livre concorrência, incluso acordos de leniência, devem ser igualmente aplicadas, pari passu com a lei ambiental, na apuração de delitos complexos.

Infelizmente, a realidade nos mostra  que a razão amoral do mercado pode, muitas vezes,  admitir e açambarcar a prática do delito como um mero risco econômico, e o dano ocasionado ao ambiente pode constituir-se mera etapa de um planejamento de riscos friamente calculado.

Um exemplo clássico está no uso de sinistros como forma de evitar assunção de altos custos com a  administração de passivos ambientais.

Muitas vezes, a contaminação do solo, do lençol freático ou corpos d’água, por conta do vazamento ou derramamento, de uma vez – em larga escala ou de forma contínua e cumulativa, de efluentes que deveriam estar devidamente destinados ou adequadamente dispostos, mais que um acidente criminoso, pode representar mera e lucrativa dispensa de enormes passivos ambientais de custoso gerenciamento ou, até mesmo, camuflar uma enorme lavagem de dinheiro.

A responsabilização civil – ainda que custosa para o agente, nesses casos, pode valer o “custo-benefício” na relação tempo-espaço-despesa.

Crimes complexos, dessa natureza, resvalam não apenas para a produção de danos ambientais de grande monta. Eles geram distorções econômicas graves para o comércio e investimentos sociais. O fenômeno criminológico ocasionado por esses delitos, externam “dumpings” socio-ambientais, fraudes na relação de consumo, fraudes fiscais, geração de bolhas especulativas no mercado de ações e outras infrações sinérgicas – não raro omitidas das vistas especializadas dos agentes públicos encarregados de sua apuração.

 

Transparência e acuidade

A formação de “forças-tarefa” multidisciplinares na apuração de delitos complexos, praticados por grandes corporações e entes públicos, em ambientes igualmente complexos –  principalmente em casos de grande sensibilidade junto à opinião pública, constitui a melhor fórmula de atuação investigativa e repressiva. A divisão de trabalho e compartilhamento de responsabilidades funcionais revelam-se obviamente mais prudentes que medidas midiáticas – de pouca efetividade –  na apuração dos fatos e delimitação de responsabilidades criminais.

Outrossim, ações firmes de controle administrativo,  para evitar abusos de autoridade e corrupção, tornam-se necessárias por parte do Poder Público.

Por sua vez, na esfera da iniciativa privada, procedimentos gerenciais e preventivos mais rigorosos devem ser adotados pelas empresas. O compliance ambiental, os programas de gestão, a governança e a consultoria de risco institucional devem constituir instrumentos importantes de prevenção.

De todo modo, há uma outra lição importante aqui exposta: no gerenciamento de crises, a melhor arma para os envolvidos no problema é a transparência absoluta. Daí a importância dos cuidados metodológicos para com o fluxo e a guarda de informações, a publicidade de ações concretas (que nunca deve ser confundida com marketing “verde”) e a revisão crítica e efetiva de procedimentos.

O uso de pequenas e qualificadas consultorias especializadas, técnicas e jurídicas,  críticas e independentes, revela-se sempre melhor que a contratação de grandes padarias de luxo, cujos relatórios e conclusões saem como pães, na medida da vontade prévia do cliente…

Uma jurisprudência construída apenas contra os pequenos

Outro aspecto a ser apontado é a fraca jurisprudência originada da apuração de crimes ambientais praticados por grandes empresas, corporações multinacionais ou pessoas jurídicas de direito público de expressão nacional, no Brasil.

Não que não existam fatos imputáveis a esses grandes agentes econômicos…

O fato é que a persecução penal aparenta fragilizar-se ante o poderio econômico. Isso traz consequências funestas para a efetividade da lei penal.

Como lecionava Gofredo da Silva Telles “numa sociedade onde há fracos e fortes, a liberdade excessiva escraviza, o direito liberta”.

A lição do velho mestre vem bem a calhar, pois a proposta original da Lei de Crimes Ambientais era buscar efetivamente a responsabilização das grandes corporações, das pessoas jurídicas de direito público, dos grandes empreendedores, os quais, não raro, por mera decisão orçamentária ou conveniência financeira, adotam posturas de risco e provocam desastres de proporções sinérgicas, cujos efeitos se farão sentir muitos anos após cometido o delito.

Infelizmente a administração da justiça brasileira ainda nos deve uma jurisprudência que atenda à proposta original da Lei.

Há uma covarde estrutura burocrática –  pusilânime face aos poderosos e arrogante com os fracos. Ao invés de buscar a implementação efetiva da norma penal ambiental – reprimindo ocorrências de contaminação criminosa em larga escala, gestão temerária de resíduos e outras condutas de periculosidade real – o Poder Público parece dedicar-se a semear interpretações draconianas sobre tipos penais de menor potencial ofensivo, também constantes no diploma legal.

O efeito desse descalabro se fez sentir todos esses anos na fragilização da norma e na desconfiança de empresários e administradores públicos quanto à sua real utilidade. Basta conferir quem são as partes envolvidas nas jurisprudências festejadas…

O judiciário, portanto, precisa exercer tutela sobre a conduta de grandes infratores, seja preventivamente, seja quando a gestão temerária resultar em danos ambientais de grande monta.

Somente a partir daí, poderemos inaugurar uma fase histórica de jurisprudências dignas de serem citadas, criticadas e mencionadas pela doutrina, pela mídia, pela sociedade.

 

 

Notas:

1-  PONTES DE MIRANDA, F.C., “Comentários ao Código de Processo Civil”, Tomo I, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1962, p.288.  Vide também, do mesmo autor,  “Tratado de Direito Privado”, Parte Geral, Tomo I, p. 412, 4ª Ed. São Paulo, ed. RT.  – cujo escólio é uma lição que vale a pena ser reproduzida aqui:
“O órgão da pessoa jurídica não é representante legal. A pessoa jurídica não é incapaz. O poder de presentação, que ele tem, provém da capacidade mesma da pessoa jurídica; por isso mesmo, é dentro e segundo o que se determinou no ato constitutivo, ou nas delibrações posteriores. (…) A presentação é extrajudicial e judicial;  processualmente, a pessoa jurídica não é incapaz. Nem no é  materialmente. (…) Se as pessoas jurídicas fossem incapazes, os atos dos seus órgãos não seriam atos seus. Ora, o que a vida nos apresenta é exatamente a atividade das pessoas jurídicas através de seus órgãos; os atos são seus, praticados por pessoas físicas. Aquela concepção, romanística, foi ultrapassada. Os atos doas órgãos, que se não confundem com os dos mandatários das pessoas jurídicas, são atos das próprias pessoas jurídicas: têm elas vontade, que se exprime; daí a sua responsabilidade pelos atos ilícitos deles, que sejam seus.”

2- HUNGRIA, Nélson, “Comentários ao Código Penal”, 4. ed., volume I, tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 122.

3-  PEDRO, Antonio Fernando Pinheiro, “LIXO E CRIME ORGANIZADO – A Poluição Ambiental do Crime Organizado – A relação do lixo com a Máfia e o uso do saneamento ambiental como forma de combate à criminalidade e lavagem de dinheiro”, in Blog The EagleView, 2014, in https://www.theeagleview.com.br/2014/02/a-poluicao-ambiental-do-crime-organizado.html. (obs: incluído em revisão deste artigo efetuado em 2015)

Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado (USP), jornalista e consultor ambiental. Sócio diretor do escritório Pinheiro Pedro Advogados. Integrante do Green Economy Task Force da Câmara de Comércio Internacional, membro da Comissão de Direito Ambiental do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB e da Comissão Nacional de Direito Ambiental do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. É Editor- Chefe do Portal Ambiente Legal e responsável pelo blog The Eagle View.

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