INTERFERÊNCIA NORMATIVA INDEVIDA NO LICENCIAMENTO AMBIENTAL

A Perda de Eficiência do Licenciamento Ambiental devido a Interferências de Órgãos Públicos não pertencentes ao SISNAMA

 

 

Por Martinus Filet e Antonio Fernando Pinheiro Pedro

 

Resumo: Este artigo trata dos prejuízos infringidos ao licenciamento ambiental em particular, e ao interesse público em geral, provocados pelas interferências da sanha regulatória desenvolvida por entidades públicas não pertencentes ao Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA. No artigo serão tratados os desdobramentos decorrentes da edição da Instrução Normativa Nº 01/2015, baixada pelo Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN.

 

Entre os princípios balizadores da atuação estatal estão os princípios da legalidade e da eficiência. O primeiro constitui pressuposto de validade e o segundo condição funcional para os atos da Administração Pública.

Se não há dúvida quanto ao significado da legalidade, a eficiência ainda não foi de todo absorvida pela confusa burocracia estatal brasileira.

Assim, vale lembrar a definição de Hely Lopes Meirelles sobre o princípio da eficiência “que se impõe a todo agente público, de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos, para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”. (Direito Administrativo Brasileiro, ed.1996. pg.90)

Esses princípios basilares também norteiam as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente – Lei Federal 6.938/1981, que reza, no seu artigo 5º que:

“As diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente serão formuladas em normas e planos, destinados a orientar a ação dos Governos da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios no que se relaciona com a preservação da qualidade ambiental e manutenção do equilíbrio ecológico, observados os princípios estabelecidos no art. 2º desta Lei.
Parágrafo único – As atividades empresariais públicas ou privadas serão exercidas em consonância com as diretrizes da Política Nacional do Meio Ambiente.”

Ocorre, contudo, que esses princípios vêm sendo solapados por diversas normas infra legais baixadas por entidades públicas não pertencentes diretamente ao Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA, tumultuando o processo de licenciamento ambiental, tirando-lhe a necessária eficiência e impondo prejuízos à sociedade como um todo, devido ao retardamento na emissão das licenças ambientais, e aos custos adicionais que são impostos aos empreendedores.

Com efeito, o poder regulamentar é uma prerrogativa do órgão da Administração, de editar atos gerais para complementar leis, visando sua efetiva aplicação. Está, assim, vinculado ao princípio da eficiência.

O alcance do poder regulamentar, contudo, é restrito à normatização complementar à lei; não pode, pois, o regulador, alterá-la a pretexto de estar regulamentando-a. Se o fizer, cometerá abuso de poder regulamentar, invadindo a competência legislativa e ferindo os princípios da legalidade.

O poder regulamentar, portanto, é de natureza derivada (ou secundária): somente é exercido à luz de lei existente. Já as leis constituem atos de natureza originária (ou primária), emanando diretamente da Constituição.

A Instrução Normativa nº 01/2015, do IPHAN, é o exemplo mais recente e aprimorado desse desaforo ao bom senso, à racionalidade processual e ao interesse público. É exemplo acabado do escárnio administrativo aos princípios da legalidade, da eficiência e aos limites do poder regulamentar da Administração.

Com efeito, a Instrução Normativa do IPHAN, prevê manifestação do órgão nos processos de licenciamento ambiental federal, estadual e municipal quando houver intervenção na Área de Influência Direta – AID do empreendimento em bens culturais acautelados em âmbito federal.

É de registrar que a Área de Influência Direta (AID) de um empreendimento é a área em que o mesmo será instalado e que será afetada diretamente pelos principais impactos ambientais decorrentes de sua instalação e operação.

No entanto, a pretexto de observar intervenção de empreendimentos na AID de bens protegidos, o órgão baixou normas e instruções obrigando empreendedores, públicos e privados, a realizarem pesquisas e prospecções arqueológicas prévias nessas áreas. Uma transferência de encargos e atribuições absolutamente ilegal.

Ora, as limitações e insuficiências do órgão encarregado das atividades técnicas de preservação cultural e arqueológica da Administração, não autorizam transferir ao particular atribuições legais próprias, ainda mais visando buscar firmar interesse territorial hipotético.

A autoridade encarregada da instrução faz pior. Tenta delegar aos órgãos ambientais estaduais e municipais a responsabilidade pela tramitação e o controle do cumprimento da norma. A ideia, pelo visto, é gerar um verdadeiro cipoal burocrático-regulatório que entre outros absurdos cria novo instrumento procedimental, o Projeto e o Relatório de Avaliação de Impacto ao Patrimônio Arqueológico – totalmente estranhos ao instituto do licenciamento ambiental – que não compete ao IPHAN exercer, muito menos regular…

A dúvida sobre o amparo legal ocorre quando se verifica que em toda a legislação que antecede e embasa a edição da IN Nº 01/2015, não há uma única referência à Politica Nacional de Meio Ambiente (PNMA), nem a qualquer uma das Resoluções do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA, ou norma procedimental do IBAMA, entidades legalmente aptas a regulamentar tecnicamente a Política de Meio Ambiente e o Licenciamento Ambiental, seu mais caro instrumento.

A instrução normativa do IPHAN não resiste mesmo à arqueologia legal, para a busca de alguma base que a sustente…

A vetusta Lei nº 3.924, de 1961, que dispõe sobre os monumentos arqueológicos e pré-históricos, tão somente regula a pesquisa e a exploração desses monumentos. Ela não se refere ao licenciamento de atividades, muito menos ao licenciamento ambiental. A norma trata somente da autorização administrativa para a exploração dos bens arqueológicos, considerados da União e, evidentemente, trata da sua proteção, ao criminalizar a sua destruição.

Observando o sistema de proteção ambiental e controle da poluição, instituído pela Lei 6.938 de 1981, observa-se que o IPHAN não integra o SISNAMA. A autarquia não tem atribuição legal para obrigar os órgãos do Sistema, muito menos a iniciativa privada (empreendedores privados), a realizar pesquisas e atividades que estão sob a sua administração e atribuição direta.

Embora de relevante interesse cultural, o patrimônio arqueológico não é recurso relacionado ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Sua existência, ainda que em caráter científico, não tem relação com a qualidade ambiental.

O patrimônio histórico e arqueológico não compõe “o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas” – como caracteriza a Lei 6.938/1981, no seu artigo 3º. Não está relacionado, inclusive, nas hipóteses de degradação ambiental que caracterizam a poluição, no mesmo dispositivo legal.

Sua tutela constitucional está, ademais, adstrita a outro capítulo – não menos importante, porém não relacionado ao procedimento de licenciamento ambiental. Ou seja, submeter o andamento do licenciamento ambiental de empreendimentos a levantamentos arqueológicos prévios, extrapola as competências legais do IPHAN e confunde atribuições oriundas de esferas legais diversas.

Se no campo da arqueologia legal a instrução não se fundamenta, no da funcionalidade, o ato normativo do IPHAN é abusivo.

A IN 01/2015, impõe aos órgãos estaduais, com o subterfúgio de estabelecer procedimentos administrativos a serem observados pelo IPHAN nos processos de licenciamento ambiental dos quais participe (grifamos), obrigação que não lhes cabe, que é a de exigir dos empreendedores a realização de pesquisas arqueológicas prévias nas áreas de influência direta de seus empreendimentos. Algo como obrigar um suspeito de qualquer coisa a produzir prova negativa de existência da coisa…para deixar de ser suspeito.

Kafka deve ter inspirado a instrução…

O que intriga os autores, no entanto, não é a entropia administrativa ocasionada pelo ativismo burocrático que desconhece o que seja eficiência administrativa e entende por legalidade aquilo que consegue ver publicado como ato normativo no diário oficial.

O que intriga é como tamanha teratologia foi admitida no âmbito do SISNAMA, após a edição de Lei Complementar 140 de 2012, disciplinadora da cooperação entre entes federados. Como foi possível permitir que o setor de tutela do patrimônio arqueológico pautasse o licenciamento ambiental, introduzisse protocolos e instrumentos que subvertem o andamento dos procedimentos próprios à esfera do SISNAMA e impusesse obrigações não pertinentes ao campo de controle funcional do órgão ambiental?

As normas constituem clara desobediência ao disposto no artigo 13 da Lei Complementar 140 – que desvincula o parecer dos órgãos subsidiários à decisão da autoridade licenciadora.

As exigências transferidas para o bojo do procedimento, impõem atrasos sistemáticos à emissão das licenças ambientais e, consequentemente, atrasos e prejuízos financeiros aos empreendimentos, em especial aos de interesse público.

A base histórica disso foi o período confuso da gestão da Ministra Marina Silva no Ministério do Meio Ambiente.

Os antecedentes da intromissão normativa de organismos não vinculantes no licenciamento ambiental remontam ao ano de 2003, com a edição da Portaria IPHAN nº 230/2002, (que dispõe sobre os procedimentos necessários para obtenção das licenças ambientais referentes à apreciação e acompanhamento das pesquisas arqueológicas no país). Tratava-se de um enunciado bastante dúbio, cuja seção de considerandos, ou justificativas, expunha a primeira e sutil “pegadinha” no licenciamento ambiental. Aliás, a péssima técnica legislativa de “considerar” para “iluminar” ideologicamente a norma, é a base de toda a distorção regulamentadora produzida pelo IPHAN.

Dizia a “pegadinha”:

“Considerando o disposto na Portaria SPHAN nº 07, de 01 de dezembro de 1988, que trata do ato (Portaria) de outorga (autorização/permissão) para executar determinado projeto que afete direta ou indiretamente sítio arqueológico”…

A grande surpresa surge quando se lê o enunciado da tal Portaria SPHAN n° 07/1988:

“• Considerando que a Lei nº 3.924, de 26 de julho de 1961, submete à proteção do Poder Público, pelo SPHAN, os monumentos arqueológicos e pré-históricos;
• Considerando a necessidade de regulamentar os pedidos de permissão e autorização e a comunicação prévia, quando do desenvolvimento de pesquisas de campo e escavações arqueológicas no País a fim de se resguarde os objetos de valor científico e cultural localizados nessas pesquisas;
• Considerando a urgência de fiscalização eficaz das atividades que envolvem bens de interesse arqueológico e pré-histórico do Pais resolve:

Artigo 1º – Estabelecer os procedimentos necessários à comunicação prévia, às permissões e às autorizações para as pesquisas e escavações arqueológicas em sítios arqueológicos previstas na Lei nº 3924, de 26 de julho de 1961.”

Bingo!

O enunciado da Portaria IPHAN nº 230/2002 é totalmente discrepante do citado texto da Portaria SPHAN nº 07, que pretende “considerar”, já que: “… a autorização/permissão para executar determinado projeto que afete direta ou indiretamente sítio arqueológico” é bem diferente de “… às permissões e às autorizações para as pesquisas e escavações arqueológicas em sítios arqueológicos previstas na Lei nº 3924, de 26 de julho de 1961.”

O entendimento além de abusivo é perigosamente fraudulento!

Com ele os arqueólogos do IPHAN “penduraram” no licenciamento ambiental verdadeira traquinagem jurídica – com o intuito de obrigar empreendedores a arcar com os custos dos levantamentos de sítios arqueológicos em todo o País, às suas expensas, sob a chibata obrigacional do SISNAMA. Pior ainda, a burocracia do IPHAN dorme na cama da burocracia do SISNAMA distorcendo norma legal que a obriga, isto sim, proteger os sítios arqueológicos existentes e cadastrados, (que foi a intenção do legislador ao aprovar a Lei nº 3924/1961).

A lei foi aprovada para não apenas proteger os monumentos arqueológicos e pré-históricos conhecidos e cadastrados, mas, também, para sobretudo tratar da regulamentação do direito de realizar escavações para fins arqueológicos, por pesquisadores particulares e instituições científicas especializadas da União, dos Estados e dos Municípios.

Nada tem a ver o marco legal referenciado pela instrução do IPHAN, com o licenciamento ambiental.

A norma de proteção ao patrimônio arqueológico já possui norma de tutela própria.

Reza o artigo 5º da lei nº 3924/1961 que:

“qualquer ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos a que se refere o art. 2º desta lei” (que relacionam os monumentos arqueológicos ou pré-históricos), “será considerado crime contra o Patrimônio Nacional e, como tal, punível de acordo com o disposto nas leis penais.”

A lei, portanto, jamais deu direito ao IPHAN, e muito menos aos órgãos do SISNAMA, de se intrometer e obstaculizar o Licenciamento Ambiental com base na mera presunção hipotética de existência de materiais arqueológicos na área dos futuros empreendimentos.

Essa presunção exige, portanto, lei que a explicite e discipline a intervenção.

Não existindo marco autorizativo, não há supedâneo legal que sustente a normativa do IPHAN. Tem-se, então, que a normativa está sendo aplicada sem qualquer base legal pelo SISNAMA.

Aliás, aplicando-se ao caso a verdadeira arqueologia jurídica… não é por outra razão que os órgãos de licenciamento ambiental sempre utilizaram a recomendação derivada da própria Lei nº 3924/1961 – Art. 18, nas exigências das licenças:

“A descoberta fortuita de quaisquer elementos de interesse arqueológico ou pré-histórico, histórico, artístico ou numismático, deverá ser imediatamente comunicada à Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou aos órgãos oficiais autorizados, pelo autor do achado ou pelo proprietário do local onde tiver ocorrido.”

Ou seja, caso ocorra, quando ocorrer, se ocorrer.

Muito diferente a disposição legal absurda do tipo “prove que não existe” e… “vire-se com o assunto”…

Em resumo, a recomendação seria a única exigência concreta que poderia constar no âmbito do Licenciamento Ambiental, transmitida aos empreendedores públicos e privados.

O restante, é confusão, presunção, desvio e abuso.

Portanto, com todo o respeito devido aos que pensam em contrário, a IN IPHAN nº 01/2015, constitui-se de coletânea de regras legalmente órfãs, confusas, sem nexo ou conexão com o licenciamento ambiental.

Com todas as vênias, a única finalidade da norma, pelo visto, foi assegurar uma certa indústria de laudos, às custas do erário público e dos empreendedores privados.

 

Anexo – Motivação

O fato que motivou a redação deste artigo foi uma exigência formulada pelo IPHAN, e encaminhada por meio de um Termo de Referência Específico – TRE, para um empreendimento de geração de energia solar fotovoltaica, determinando que fosse elaborado Projeto de Avaliação de Impacto ao Patrimônio Arqueológico a ser previamente autorizado por Portaria do IPHAN, sendo que só após a aprovação do Projeto pelo IPHAN, é que o tal Relatório de Avaliação de Impacto ao Patrimônio Arqueológico, poderia ser elaborado e apresentado para obtenção da Licença de Implantação – LI.

A questão que se fez é como poderia estar sendo feita exigência de tamanha envergadura para um empreendimento que, a rigor, apresentava impactos ambientais muito reduzidos, talvez até menores do que as produzidas pela atividade agropecuária que já era praticada na mesma área. Ademais, a justificativa da classificação no Nível III, de impacto arqueológico tinha sido a perfuração de hastes (suportes dos painéis solares), com 1,80 m de profundidade… Como se alguém pudesse esperar encontrar e salvar algum material arqueológico em uma área onde, durante décadas, a agricultura intensiva com utilização de arados manuais e mecanizados, foi utilizada.

Por fim, sabe-se que em todos esses anos de prática dessas exigências exageradas de levantamentos e prospecções arqueológicas, para todos os projetos e estudos ambientais de EAS a EIA – RIMA, raríssimos foram os sítios arqueológicos encontrados, sendo que o mais comum foi a ocorrência de vestígios arqueológicos trazidos em meio a materiais de aterro.

Questões que permearam a recusa dos OEMAS de recebimento das tais FCA’s do IPHAN:

1) Poderia um Órgão Público Federal, através de uma simples Instrução Normativa, transformar o órgão ambiental estadual, ou municipal, em intermediário de assuntos não relacionados à proteção ambiental (e não relacionados à Política Nacional de Meio Ambiente), como os do patrimônio histórico e cultural?

2) Será que essa nova tentativa submeter os órgãos ambientais aos “ritos” da proteção aos bens culturais, não irá atravancar e confundir ainda mais os protocolos do licenciamento ambiental, já demasiadamente emperrados por outras questões não ambientais, como os fundiários, indígenas, ou das interferências do empreendimento em outras infraestruturas?

3) Será que assuntos desta natureza, como essa drástica interferência/alteração nos protocolos do licenciamento ambiental, podem ser tratados com tal simplicidade burocrática (publicação no Diário Oficial de uma Instrução Normativa), sem uma audiência prévia com os órgãos envolvidos, sem definir um período de carência que permitam as OEMAS reorganizar os procedimentos, e sem sinalização clara sobre o impacto nos processos de licenciamento em andamento?

4) Será que não está sendo criado mais um grande cartório setorial, que só servirá para aumentar o Custo Brasil e atrasar processos de licenciamento ambiental, que por si só já são complexos o suficiente, a título de proteção ao patrimônio arqueológico que nem bem se sabe onde está localizado?

 

 

Martinus Filet é economista (USP), analista ambiental da CETESB – Cia. Ambiental do Estado de São Paulo, foi Diretor Superintendente da Agência Brasileira de Gerenciamento Costeiro – Agência Costeira e Diretor de Planejamento Ambiental Aplicado da Secretaria do Meio Ambiente do Estado de São Paulo.

 

 

Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado (USP), sócio-diretor do escritório Pinheiro Pedro Advogados, membro do Green Economy Task Force da Câmara de Comércio Internacional (CCI-Paris), das Comissões de Infraestrutura e Sustentabilidade e  de Política Criminal e Penitenciária da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção São Paulo (OAB/SP). É conselheiro da UBAA – União Brasileira da Advocacia Ambiental.

.