Nova Lei mira mais na Administração que nos licitantes
Por Rodrigo Vieira das Neves de Arruda*
O direito, se não for o melhor lugar, é um dos mais fáceis para podermos observar a concretização da expressão “nada é para sempre”. Seu mundo está em constante transformação, e aquilo que outrora era sinônimo de vanguarda, muitas vezes, passa a ser obsoleto. Poderíamos justificar esse fato por ser o direito uma ciência social, mas vai além disso. Muitas vezes acontece por mudança de direcionamento do Governo, por pressões ou necessidade de adequações do diploma legal.
Pois bem, o objeto de estudo do presente artigo não é aprofundar porque as mudanças acontecem, mas sim, tratar de uma alteração em especial – da já tradicional Lei de Licitações e Contratos.
Até abril de 2021, ao mencionar licitações e contratos, quase automaticamente nos vinha à mente a, já famosa, lei nº 8.666/93, com suas virtudes e defeitos já conhecidos de cor.
Além de unificar diversas regras constantes em diplomas legais e infralegais que tutelavam os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos (só na esfera federal, tínhamos mais de 283 normas versando sobre licitações e contratos), o novo estatuto abrange também aspectos relacionados ao controle interno e externo das aquisições de bens e serviços por parte do Estado, o que o torna um verdadeiro Código de Licitações e Contratos.
O cenário no qual surge a Lei nº 14.133/2021 é o de diversas críticas ao regime anterior, da Lei nº 8.666/1993, que, só para se ter uma ideia, trazia originalmente 12 hipóteses de dispensa de licitação e hoje contempla mais de 30, numa tentativa de contornar os procedimentos licitatórios 1.
Ao se buscar corrigir os problemas práticos decorrentes da Lei nº 8.666/1993, foram sendo promovidas alterações, conforme se verificava algum problema nova correção era processada, desde a sua promulgação, ela restou modificada 225 vezes (a última promovida pela Lei nº 14.130/2021) e ainda assim continuava problemática 2.
Isso tudo sem contar as normas contidas nas Leis nº 10.520/2002 (pregão) e nº 12.462/2011 (RDC), que também procuraram corrigir falhas contidas no regime “geral” da Lei nº 8.666/1993.
Recentemente, com a pandemia da Covid-19 os problemas da Lei nº 8.666/1993 foram agravados e ela se mostrou ineficaz para atender às demandas da Administração Pública, razão pela qual foi criado um regime jurídico, excepcional, de emergência sanitária por meio das Leis nº 13.979/2020 e nº 14.124/2021 para afastar sua incidência.
Diante de tudo que foi colocado até aqui, uma pergunta resta inevitável: A nova lei de licitações e contratos, esse “verdadeiro código”, avançou, ou traz os velhos problemas do diploma anterior?
Não há uma resposta simples e direta para tal pergunta, pelo fato de que muito embora traga várias novidades, a nova Lei de Licitações não descartou por completo o regime anterior; tratou-se de uma tentativa de aperfeiçoar o modelo, unificando, como já dito, diversas normas legais, regras infralegais, positivando entendimentos do Tribunal de Contas da União (TCU) e acolhendo lições da doutrina.
Os grandes avanços do diploma em questão dizem respeito ao controle os órgãos e entidades públicas devem instituir sua política de governança, implementando processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, nos termos do Art. 11, p. ú.
“Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações” 3.
Notadamente, a governança se mostra ínsita à nova Lei e transmite seus mecanismos de liderança, estratégia e controle em todo o texto, a fim de avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, objetivando que as aquisições agreguem valor ao negócio fim de cada órgão e entidade pública.
De igual modo, a Lei em questão traz uma quantidade considerável de novos princípios para reger as licitações e os contratos administrativos, também relacionados, direta ou indiretamente à governança. Os novos princípios estão grifados abaixo, no trecho do artigo 5º do seu texto:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) 4. (grifo acrescido)
Nessa linha, podemos citar como exemplos de impactos da Lei nº 14.133/2021 nos órgãos de controle: a) atribuição expressa de competência ao órgão de assessoramento jurídico da Administração para realizar o controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos (artigo 53, § 4º); b) submissão das contratações públicas a três linhas de defesa integradas por servidores e empregados públicos, agentes de licitação, autoridades que atuam na estrutura de governança, unidades de assessoramento jurídico, unidades de controle interno, pelo órgão central de controle interno da Administração e pelo tribunal de contas (artigo 169, I, II e III); c) obrigatoriedade de adotar medidas de saneamento em caso de constatação de impropriedade formal, (artigo 169, § 3º, I); d) imposição legal de levar em consideração as razões apresentadas pelos jurisdicionados e os resultados obtidos com a contratação (artigo 170); e e) garantia de dialética e de imparcialidade na fiscalização (artigo 171, I e II) 5.
Pois bem, embora seja, inegavelmente, um avanço tornar mais eficaz e eficiente os processos licitatórios no país sob os aspectos das boas práticas de governança, esse aspecto não basta para que a Lei, como um todo seja considerada um avanço.
Outro ponto positivo, é a sua aplicação em âmbito nacional, diferente do que acontecia sob a égide do regime anterior, Estados, Distrito Federal e os Municípios poderão aplicar os regulamentos editados pela União para execução da nova lei, medida que conferirá uniformização na aplicação das normas e, também, da atuação dos agentes públicos envolvidos nos procedimentos licitatórios.
Porém, onde pouca coisa mudou, e o que mudou não trouxe grande impacto foi no tocante às modalidades de licitações. Além das já existentes, quais sejam, concorrência, pregão, concurso, e leilão, a Lei traz uma nova modalidade, o diálogo competitivo. Outrossim, extinguiu o convite, a tomada de preço e o RDC. Além disso, pelo regime anterior, a modalidade da licitação era definida ou pelo valor estimado da contratação ou pela natureza do objeto. A partir de agora, o que define a modalidade de licitação é apenas a natureza do objeto.
Quanto à novidade introduzida pelo diploma em questão, o chamado “Diálogo Competitivo”, pode ser caracterizado como modalidade de licitação para a contratação de obras, serviços e compras em que a administração pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; é restrita a contratações em que a administração vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c) impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela administração.
Esse instituto pode até tentar se vender como inovador, mas, na prática, se trata de uma espécie de Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) 6, ainda um tanto obscura. Ademais, o sucesso dessa nova modalidade dependerá da união de dois fatores distintos: por um lado, que os órgãos da Administração criem um ambiente que promova segurança jurídica para as empresas, com ações pautadas em transparência e publicidade, atuando de forma técnica e eficiente na condução das negociações, e, por outro, que as empresas atuem com diligência e levem soluções efetivas para as negociações, a fim de que sejam vistas como efetivas colaboradoras nos diálogos. Ainda nesse ponto, cumpre ressaltar que o PMI tradicional é um instituto previsto na nova Lei de Licitações, no Art. 81 do diploma.
Além da modalidade nova, houve algumas outras alterações pontuais, como a utilização de rito idêntico para o pregão e para a concorrência (Arts. 17, VI e 29, por exemplo), introdução nas contratações em geral de dois critérios de julgamento de propostas que só eram utilizados no RDC: maior desconto e maior retorno econômico (Art. 33, II e VI), entre outras.
Porém, a única mudança efetivamente relevante para os licitantes, capaz de gerar impacto real é a possibilidade de saneamento de irregularidades na licitação (Arts. 59, I e 71, I), o que, para um novo diploma de licitações e contratos, é muito pouco.
A ideia que a timidez nas inovações nos transmite é que o legislador se preocupou com os escândalos de corrupção, o que é louvável, mas não ouviu atentamente a todos os interessados nos certames, pois que diversas questões apontadas de forma recorrente, pelo setor privado, como a disputa entre priorizar produto nacional mais caro ou estrangeiro mais barato acabaram sem solução na novel legislação.
Desse modo, podemos concluir que, embora tenha avançado em alguns aspectos, principalmente relacionados à governança, simplificação e uniformização do procedimento licitatório, a nova Lei de Licitações e Contratos se preocupou muito mais com a Administração do que com os licitantes, deixando muitos desafios para o futuro e, sem sombra de dúvidas, assim como ocorreu com sua antecessora, acabará necessitando de aprimoramento com o passar do tempo, desafio que ficará à cargo do Poder Legislativo, restando apenas saber se a falta de inspiração que apareceu no texto original não irá comprometer a celeridade nas tão esperadas e necessárias mudanças, quando essas forem outra vez demandadas perante o legislativo.
Notas:
1 – De acordo com pesquisa do Observatório da Nova Lei de Licitações < http://www.novaleilicitacao.com.br/> Acesso em: 10/02/2021.
2 – Op Cit.
3 – Lei nº 14.133/2021
4 – Idem
5 – ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. O que muda com a nova Lei de Licitações Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/aldem-johnston-muda-lei-licitacoes> Acesso em: 08/04/2021.
6 – O procedimento de manifestação de interesse – PMI consiste em um instrumento propiciador da cooperação privada na construção do ato convocatório e anexos de um eventual procedimento licitatório, por meio do qual a administração pública, a partir da exposição de suas demandas, recebe estudos, levantamentos, investigações ou projetos que deverão, para fins de real aproveitamento, passar pelo crivo do ente demandante. O fundamento legal encontra-se sobretudo no art. 21 da Lei n° 8.987/1995, a Lei das Concessões.
o PMI possibilita que a administração pública, reconhecendo sua limitação em, isoladamente, construir os documentos necessários que balizarão possível futuro certame e a contratação pretendida, realize chamamento público para o desenvolvimento de projetos, levantamentos, investigações ou estudos, por pessoa física ou jurídica de direito privado, com a finalidade de subsidiar a estruturação desses empreendimentos.
Referências
ARAÚJO, Aldem Johnston Barbosa. O que muda com a nova Lei de Licitações Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2021-abr-08/aldem-johnston-muda-lei-licitacoes> Acesso em: 08/04/2021.
BRASIL, SENADO FEDERAL, Lei nº 14.133/2021
Observatório da Nova Lei de Licitações Disponível em: < http://www.novaleilicitacao.com.br/> Acesso em: 10/02/2021
*Rodrigo Vieira das Neves de Arruda responde pela área de Regulatório e Energia do Escritório Pinheiro Pedro Advogados. Advogado formado pelo IBMEC – Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais – RJ e Mestre em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica – PUC/SP, é membro efetivo da Comissão de Direito da Energia da OAB/SP e professor dos Cursos de Especialização em Direito da Universidade Cândido Mendes (UCAM). Foi assessor da Procuradoria Federal na ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis. Autor de várias obras publicadas, com destaque para o “Vade Mecum da Infraestrutur do Petróleo” e “Dicionário Jurídico do Petróleo” (ambos pela Ed. Riedeel – co-autor). Detentor do “Prêmio IBMEC de Excelência Acadêmica (2015).
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Fonte: The Eagle View
Publicação Ambiente Legal, 27/04/2021
Edição: Ana A. Alencar
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