O direito de infraestrutura – Uma abordagem conceitual

Fundamentos e interfaces da nova disciplina jurídica

 

 

Por Antonio Fernando Pinheiro Pedro*

O Brasil perdeu o bonde da história várias vezes, por não possuir infraestrutura suficiente para o embarque.

Da síntese do aproveitável, entre momentos de euforia e profunda depressão econômica, nossa história é lotada de desamparo, carente de planejamento estratégico, pobre de vontade política, ausente de implementação de metas e ignorante – por seus quadros dirigentes – com relação aos deveres do Estado brasileiro para com a infraestrutura.

Há aspectos sombrios e teratológicos provocados pela corrupção, pela nomeação de incompetentes e pelo fisiologismo político.

Talvez a raiz esteja no fato de todos nós, brasileiros, sofrermos com o mal do preconceito ideológico entre trabalho e gestão – algo que remonta aos tempos do império, quando D. Pedro II viu-se na “condição humilhante de por as mãos em uma pá”, para inaugurar uma estrada de ferro. A solenidade, abominada pela corte, estigmatizou o grande Barão de Mauá – o empreendedor da obra de infraestrutura, tornando-o inimigo da burocracia imperial…

Desde então, a engenharia de mesa, formada pelas questiúnculas de burocratas de cozinha, gestores de sala de estar e juristas de gabinete, prevalece sobre a engenharia de fato, baseada no conhecimento técnico, na criatividade, no trabalho de campo e no planejamento metódico.

Esse fenômeno, em que pese o esforço de bons dirigentes e vários técnicos preparados, deforma tudo o que se entende por infraestrutura e sua contextualização regulatória, no Brasil.

Há, portanto, profunda ignorância conceitual e funcional na Administração Pública, quanto à tutela legal da infraestrutura. Esse desconhecimento contamina também a livre iniciativa e compromete a eficácia jurídica dos empreendimentos estruturantes.

Em verdade, a infraestrutura requer disciplina jurídica própria.

Por ser expressão da engenharia, a infraestrutura demanda Direito que a ela se dedique.

Mais que isso, requer uma engenharia legal que a suporte, jurídica e institucionalmente.

O objetivo dessas breves notas, portanto, é delinear um DIREITO DE INFRAESTRUTURA, de forma sucinta e objetiva.

Uma disciplina que ponha as coisas no seu devido lugar.

Definição de Infraestrutura

Infraestrutura é um quadro de elementos físicos, antropicamente organizados, destinado a suportar as atividades essenciais à qualidade de vida e ao desenvolvimento humano, social e econômico de um país, região ou território.

A infraestrutura afirma a soberania do Estado, expressa o controle territorial e provê o bem estar da população.

São elementos estruturantes:

a) Saneamento Básico (tratamento e abastecimento de água, esgotamento sanitário, coleta, destinação e disposição final de resíduos);

b) Energia (geração, transmissão e distribuição);

c) Logística e transporte (rodovias, ferrovias, hidrovias, aerovias, dutos de transporte de carga, minério, combustíveis, modais, portos, centros de distribuição e armazenagem);

d) Telecomunicações (redes e equipamentos de geração, transmissão e repetição, sistemas de telefonia, televisão e rádio)

e) Tecnologia da Informação (broadcast, redes de geração, transmissão, armazenamento e monitoramento de dados)

Essa conjunção de elementos estruturantes forma o estado da arte humana. Constitui o ambiente construído, a engenharia física sobre a qual o ser humano desenvolve sua engenharia social.

Como expressão política, a infraestrutura é elemento essencial para o exercício da soberania. Nenhum Estado é soberano se não possuir infraestrutura e não exercer gestão sobre a mesma.

Infraestrutura é desenvolvimento sustentável

Como um esqueleto no corpo da economia, a infraestrutura é a contrapartida humana para o equilíbrio ambiental. Confere suporte às atividades antrópicas que integram a dinâmica dos ecossistemas.

É nesse sentido que se deve compreender o direito ao equilíbrio ambiental – pois o bem jurídico ambiental protegido pela lei nacional é o “meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida” (art. 225 da Constituição Federal). Equilíbrio é definido cientificamente como um processo dinâmico de interação das atividades humanas com os elementos e processos naturais que regem a vida.

Mas o direito vai mais além: internaliza nessa equação outro elemento dinâmico denominado desenvolvimento sustentável.

Desenvolver (que vêm de des-envolver = SAIR do envolvimento) é direito humano previso no Princípio 1 da Declaração Sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento da ONU (1992 -2012). Assim, é compreendido o desenvolvimento como uma busca orgânica e incessante do ser humano.

O desenvolvimento, por óbvio, demanda o uso equilibrado dos recursos que permeiam os ecossistemas. Essa preocupação deve ser observada em uma perspectiva humanista e trans-geracional. A isso dá-se o nome de sustentabilidade.

A sustentabilidade, porém, não ocorre se não houver suporte estrutural ao desenvolvimento humano. Por conseguinte, a infraestrutura é condição essencial para o Desenvolvimento Sustentável.

Em seu Relatório Sobre a Economia Verde (Green Economy Report), o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA, informou da necessidade de se investir 2% do PIB global por ano (equivalente a US$ 1,3 trilhão) em dez setores-chave, entre 2012 e 2050, para iniciar a transição do sistema atual para a chamada economia de baixo carbono e eficiência de recursos.

Os setores-chave apontados pela ONU foram a agricultura, edificações, energia, pesca, silvicultura, indústria, turismo, transporte, água e gestão de resíduos.

Desses dez setores, água, energia, transporte e gestão de resíduos são setores clássicos de infraestrutura, sendo os seis restantes umbilicalmente ligados àqueles.

O Relatório adverte, ainda, que os investimentos só serão eficazes se estimulados por reformas políticas nacionais e internacionais.

A primeira reforma a ser considerada, nesse sentido, é a do reposicionamento estratégico e legal da infraestrutura nacional, bem jurídico a ser priorizado e protegido como elemento essencial à transição para a nova Economia Verde.

Infraestrutura é um direito humano

Sendo elemento essencial para o exercício da soberania do Estado, a infraestrutura guarda intrínseca funcionalidade social.

O conjunto de elementos estruturantes constitui ferramenta essencial para a manutenção e desenvolvimento da vida humana. Cumpre portanto ao Estado prover e garantir ao cidadão a infraestrutura, para que este exerça direitos fundamentais. A saber:

1. Direito de comunicar-se e ter acesso à informação;
2. Direito à dignidade, ao bem estar e à segurança;
3. Direito à proteção contra eventos adversos, ao conforto térmico e à iluminação;
4. Direito à saúde, à higiene, à boa conservação dos alimentos, dos remédios, etc.;
5. Direito à mobilidade, poder ir e vir, deslocar pessoas e bens;
6. Direito ao saneamento básico – água, esgoto tratado, destinação correta dos resíduos;
7. Direito a ter acesso a bens e serviços, ter como fazer chegar à sua mesa os alimentos.

Os elementos estruturantes encontram-se vinculados aos bens de consumo essenciais à população, sendo destes indissociáveis.

Assim, a infraestrutura cumpre a função de suportar a implementação dos direitos e garantias fundamentais à cidadania.

Mas não é só. A infraestrutura também é, ela mesma, condição para a execução desses direitos e garantias. Provê e atua em benefício da função de suporte aos demais serviços essenciais, como o acesso aos bens de consumo necessários à qualidade de vida dos seres humanos.

Infraestrutura é controle territorial

Como suporte da ordem econômica e social, a infraestrutura expressa o controle territorial e ambiental do Estado.

Nesse sentido a infraestrutura resulta da execução de dois institutos articulados, decisivos para o controle do território: o planejamento econômico integrado e o ordenamento territorial.

Para conferir eficácia aos objetivos pretendidos por esses institutos, a infraestrutura será indutora ou provedora.

A- Infraestrutura indutora

A infraestrutura é indutora quando planejada. Quando reflete materialmente a decisão política do Estado, de transformar determinada região – mudar seu aspecto geográfico, provocar adensamento populacional, introduzir novo arranjo produtivo ou alterar radicalmente condições econômicas adversas.

Nesse caso, a infraestrutura tem a função de ordenar ou provocar o reordenamento territorial.

Para efeito de licenciamento, avaliação de impactos ou resolução de conflitos, o reordenamento territorial jamais deve ser considerado mera “externalidade”.

De fato, o ordenamento se insere no próprio objeto pretendido pelo Estado com a implantação dos elementos estruturais que venham a induzir um determinado desenvolvimento.

Isso não é retórico. É prerrogativa de um Estado Soberano, cuja decisão política transformadora – seja ela qual for – sempre induzirá algum conflito, para produzir o benefício transformador desejado.

B- Infraestrutura provedora

A infraestrutura é provedora quando implantada visando atender demanda preexistente.

O ato de prover considera o ordenamento territorial (ou seu descontrole), necessidades de consumo elementares, carência econômica, social, reorganização de área impactada por um desastre natural, etc.

Nesse caso, a infraestrutura a ser implantada configura clara expressão de controle territorial

Em ambos os casos, o pressuposto da essencialidade estará presente e, com este, o pressuposto do interesse público.

Interesse Público é intrínseco à Infraestrutura

A miséria do preconceito ideológico está na incapacidade do indivíduo enxergar a estrutura legal que rege um país como uma grande obra articulada. Exemplo dessa desconexão está no grande entrave protagonizado pelo preconceito ideológico que grassa no Sistema Nacional de Meio Ambiente – SISNAMA.

O direito ambiental avançou para muito além da capacidade de compreensão de vários de seus operadores, ainda presos a um biocentrismo arcaico e desumanizador. É nesse espaço de entropias que se observam, ainda, questionamentos impertinentes quanto à utilidade pública de um projeto de infraestrutura.

Não é raro ocorrência de conflitos institucionais ou intensa judicialização em função desse absurdo questionamento – quase sempre permitido e tolerado no bojo do licenciamento ambiental do projeto.

Trata-se de um grande equívoco, que nega a função indutora ou provedora dos empreendimentos estruturantes.

De fato, a discussão sobre a utilidade pública da obra de infraestrutura está circunscrita ao momento da decisão política, seja de planejá-la, seja de implementá-la, para prover alguma necessidade ou induzir uma transformação territorial de expressão soberana.

Outrossim, a infraestrutura, embora tenha firme vínculo com o interesse público, afeta, por natureza, interesses difusos. Interesses difusos são intrinsecamente conflituosos. Essa é a razão dos conflitos decorrentes da oposição e do apoio à instalação de um elemento estruturante, dificilmente obterem consenso.

Há de se compreender que a decisão política do Estado, em relação à obra, nunca será unânime e, por isso mesmo, demanda atitude firme e justificada da Administração.

Pressupostos de essencialidade e interesse público sempre devem ser considerados ao se decidir por um projeto estruturante.

Por isso mesmo, os efeitos legais decorrentes do conflito de normas e valoração do interesse prevalente têm efeito ex nunc, a partir da justificada decisão política do Estado pela implantação do projeto de infraestrutura.

Gestão da infraestrutura – Ambiente de Regulação

Na evolução do Estado moderno, o Estado Regulador sucedeu o vetusto Estado Provedor.

O Estado regulador apresenta um maior controle social sobre a atividade pública, ao mesmo tempo em que, paradoxalmente, propicia maior controle público sobre a atividade privada – em especial na gestão dos elementos estruturantes,

O Estado Regulador não se confunde com o vetusto Estado “Gendarme”, liberal, das priscas eras do capitalismo industrial. Neoliberalismo, nesse sentido, é uma falácia.

O segredo do Estado Regulador está no Planejamento Estratégico e no Controle Partilhado das atividades de gestão pelo Poder Público, com a participação da coletividade e do empreendedor.

A gestão da infraestrutura pelo Poder Público se promove por meio da regulação.

O ambiente de regulação ocorre na administração direta por meio de instrumento funcional dedicado – um departamento, conselho, secretaria ou ministério com atribuições regulatórias definidas em lei e autorização para baixar normas de regulação e execução.

O melhor ambiente de regulação, porém, é construído na administração pública indireta, por um sistema que contemple instrumento regulador jurisdicionado, especializado – autarquia, fundação ou empresa.

Este instrumento regulador – normativo, fiscalizador e/ou executivo, é denominado agência reguladora.

As agências devem prestar suporte e regular atividades econômicas essenciais ou de interesse estratégico, como é o caso da infraestrutura. Não são apenas uma salada de siglas – constituem expressão do Estado Regulador

As atividades complexas de infraestrutura inseridas no ambiente de regulação, têm gestão compartilhada ou são apropriadas integralmente pela iniciativa privada – ganham aportes financeiros, investimentos, capacitação e dinamicidade, sem perder, contudo seu status de submissão ao interesse público.

O ambiente de regulação é de ordem pública. Deve, portanto, estar vinculado a uma estrutura constitucional, orientado por leis denominadas Políticas Públicas.

Políticas Públicas distinguem-se das leis codificadas por não pretenderem abranger todas as gamas de relações concernentes ao objeto da tutela legal. Elas irão se concentrar o essencial, permitindo que a regulação resolva os demais conflitos, quando e onde for necessário. Com isso, não irá engessar fluxos econômicos ou burocratizar a ação governamental.

A Política Pública possui estrutura clara. Aponta os princípios que a norteiam, indica os objetivos de sua implantação, estatui e define conceitos legais que a contextualizam, especifica os instrumentos para sua implementação e institui normas gerais de responsabilização e sancionamento.

A regulamentação da Política Pública detalhará os mecanismos de resolução de conflitos, definirá o funcionamento da Agência Reguladora (ou outro instrumento similar de regulação) e atenderá às demandas de participação da sociedade civil e de oxigenação por meio da abordagem interdisciplinar, traduzidas na existência de Conselhos, incrustados no sistema.

A participação da sociedade civil, por outro lado, é condição de validade para qualquer Política Pública.

Financiamento da Infraestrutura – PPPs

Parcerias Público-Privadas têm se revelado a melhor saída para a gestão concessionada de projetos estruturantes, nas formas patrocinada ou administrativa. abrangendo sua implantação e operação.

A PPP é estratégica devido ao ônus financeiro que acarreta a implantação e operação de um empreendimento de infraestrutura.

Geralmente o custeio abrange a implantação, manutenção, ampliação e eventual descomissionamento do projeto. A implantação e operação do empreendimento se realizará por sociedade de propósito específico (SPE), sociedade anônima ou entidade estatal capacitada, tudo mediante controle regulatório por agência dedicada ou organismo similar (como acima já dito).

Tratando-se em especial de projeto concessionado, é importante que à PPP se agregue o design-build-finance-operate (DBFO) – forma de oxigenação intelectual do Estado, para além dos PF – os “pratos-feitos dos projetos financeiros”, para a concepção-construção-financiamento-exploração.

Isso permitirá a um parceiro de investimento privado financiar, construir, operar e gerar receita para a melhoria da infraestrutura, em troca do direito de recolher as receitas associadas por um período de tempo especificado (o cerne do instituto da PPP).

Um aspecto complexo é a excessiva discricionariedade na seleção de proponentes de projetos por meio da Manifestação de Interesse – PMI.

O PMI é um procedimento administrativo consultivo por meio do qual a Administração Pública concede a oportunidade para que particulares, por conta e risco, elaborem modelagens com vistas à estruturação da delegação de utilidades públicas.

Mais especificamente, a Administração Pública lança e conduz um edital de chamamento público para que os eventuais interessados sejam autorizados a apresentar estudos e projetos específicos, conforme diretrizes predefinidas, que sejam úteis à elaboração do edital de licitação pública e ao respectivo contrato.

Essas questões devem ser enfrentadas para efeito do financiamento dos projetos.

A afetação linguística – project finance – substitui a pouca iniciativa em firmar um marco legal sistematizado para o financiamento de projetos de infraestrutura.

Projeto financeiro ou financiamento relacionado a projeto de infraestrutura é forma de engenharia financeira suportada contratualmente pelo fluxo de caixa do empreendimento, servindo como garantia os ativos e recebíveis dele mesmo.

De toda forma, infraestrutura requer, em grande parte, financiamento do projeto por fundos públicos de investimento, e a retomada de um marco legal específico para a infraestrutura nacional, reduziria o risco sempre presente da corrupção da mesma forma que a possibilidade da iniciativa da manifestação do interesse corrige parte da ineficiência do sistema de planejamento e investimento estruturante no Brasil.

Avaliação Ambiental Estratégica

Planejada ou ordenada, o fato é que a infraestrutura afeta interesses difusos, sendo, portanto, intrinsecamente conflituosa. Essa a razão para que esteja sempre firmemente amparada pela decisão política do Estado.

Projetos estruturantes costumam enfrentar complexas equações envolvendo impacto sócio-ambiental. No Brasil, esse conflito torna-se mais agudo pela ausência da cultura de planejamento integrado, de forma que aspectos locacionais ou opções tecnológicas terminam rediscutidos, quando não judicializados, na ponta final da autorização dos órgãos de controle ambiental, muitas vezes desconsiderando o acervo técnico e político envolvido na decisão do projeto.

Nesse sentido, a inserção do componente ambiental já no bojo do processo de formulação do projeto, engaja a estrutura estatal e melhor fundamenta a decisão de sua implementação.

A Avaliação Ambiental Estratégica, nesse sentido, é a melhor ferramenta para antecipar conflitos e conferir sustentabilidade a um projeto estruturante.

A AAE é o instrumento justificador do projeto de infraestrutura, visto sob a perspectiva do macroplanejamento, da implantação de programa governamental. Ela delineia o cenário contextualizador do projeto, envolvendo o diagnóstico que justifica o prognóstico, o escopo do projeto – a infraestrutura em tela.

Ao definir o escopo do projeto, a AAE evita perda de energia e inúmeros conflitos com relação à funcionalidade ambiental, social e econômica do plano estruturante em causa.

Nesse sentido, é característica da AAE identificar os pontos críticos de decisão (PCD), racionalizando o processo decisório.

Traça, por outro lado, os mecanismos de mitigação e compensação a serem considerados na execução do macroprojeto e, com isso, condiciona o sistema de licenciamento, evitando conflitos tipo “go – no go” para cada obra estruturante, em especial quando integrada a uma rede de obras visando o mesmo fim.

A Avaliação Ambiental Estratégica, portanto, é instituto umbilicalmente ligado ao Direito de Infraestrutura, merecendo arcabouço legal dedicado num Estado que pretende se afirmar soberano.

 

 

Conclusão

O Direito de Infraestrutura configura disciplina jurídica.

Como disciplina, o direito de infraestrutura perpassa a Ordem Econômica e Social – relaciona-se com o Direito Econômico, com o planejamento e o desenvolvimento.

O Direito de Infraestrutura faz interface com o Direito Ambiental, pois é expressão jurídica direta do conceito de Desenvolvimento Sustentável. Constitui a contrapartida humana à sustentabilidade ambiental, sem a qual não há desenvolvimento.

A disciplina jurídica demanda instrumentos de avaliação ambiental complexos, para empreendimentos complexos a serem implantados em ambientes igualmente complexos – algo típico de projetos de engenharia de natureza estruturante.

O Direito de Infraestrutura integra o Direito Público, pois tem vínculo umbilical com o Estado. Envolve o planejamento governamental, a decisão política, o financiamento público, a parceria público-privada e o ambiente de regulação.

O Direito de Infraestrutura envolve o Direito do Consumidor, na medida em que açambarca absolutamente todos os bens e serviços considerados essenciais, nos termos da lei consumerista.

Os instrumentos ordinários do Direito de Infraestrutura articulam-se com o direito administrativo (gestão), direito agrário (produção, ocupação, mudança de uso do solo, escoamento), direito urbanístico (impactos estruturantes no meio urbano) e direitos sociais (regime de trabalho, emprego e renda).

Base conceitual, portanto, não falta para que se defina de vez um Direito de Infraestrutura, com relativa autonomia.

O Brasil necessita de uma disciplina que tutele de forma integrada a infraestrutura, confira sustentabilidade ao seu desenvolvimento e afirme sua soberania.

Os elementos estruturantes suportam nossa civilização, conformam nosso meio de vida, garantem nossa sobrevivência. Constituem verdadeiras obras de arte, frutos da constante criatividade do ser humano. São caros ao interesse nacional e essenciais ao bem estar da população.

Demandam, portanto, disciplina jurídica dedicada.

 

*Antonio Fernando Pinheiro Pedro é advogado (USP), jornalista e consultor ambiental. Sócio do escritório Pinheiro Pedro Advogados. Integrante do Green Economy Task Force da Câmara de Comércio Internacional, membro do Instituto dos Advogados Brasileiros – IAB e da Comissão Nacional de Direito Ambiental do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. É Editor-Chefe dos Portais Ambiente Legal, Dazibao e responsável pelo blog The Eagle View.

 

Fonte: The Eagle View

Publicação Ambiente Legal, 26/10/2020, 2018

Edição: Ana A. Alencar